Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 22 de 20/02/1999

El 18 de noviembre de 1998 fue acordada la resolución del contrato de obras suscrito con la empresa Otaco denominado «Mejora y reparación de caminos forestales en la zona suroriental de la provincia de Jaén¯ (Expte.: FJ8800013). La notificación al domicilio designado por la empresa a efectos de notificación, calle Orense, núm. 6, de Madrid, no ha sido posible, al ser devueltos los oficios dirigidos a ella por el Servicio de Correos. Asimismo, tampoco ha sido posible la notificación a la entidad avalista, la entidad Fianzas y Crédito, S.A.

No siendo conocido otro domicilio de la empresa ni de la entidad avalista, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se notifica la Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato expresado, cuyo texto íntegro se transcribe a continuación:

«Resolución del Director General de Gestión del Medio Natural por la que se acuerda la resolución del contrato de obras suscrito con la empresa Otaco, S.A., denominado "Mejora y reparación de caminos forestales en la zona suroriental de la provincia de Jaén" (Expte.: FJ88000013).

Tramitado el procedimiento de resolución del contrato y examinados los documentos e informes que lo componen, se adopta la decisión que figura al final, a la que sirven de motivación los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

HECHOS

1º Mediante Resolución de 5 de octubre de 1988 del Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) fue acordado el inicio del expediente de contratación de las obras denominadas "Mejora y reparación de caminos forestales en la zona suroriental de la provincia de Jaén" (Expte.: FJ88000013), con un presupuesto de licitación de 46.193.972 pesetas.

2º Tras la aprobación del expediente y la tramitación mediante la forma de subasta del procedimiento de adjudicación, ésta recayó el 30 de noviembre de 1988 en la empresa Otaco, S.A., por un importe de ejecución de 34.529.994 pesetas, suponiendo una baja sobre el presupuesto de licitación superior al 25%.

3º Una vez constituida por el adjudicatario la preceptiva garantía definitiva por el 4% del presupuesto de adjudicación,

1.847.759 pesetas, el 29 de diciembre de 1988 fue suscrito el documento administrativo de formalización del contrato, estableciéndose un plazo de ejecución del mismo de seis meses, a contar desde la celebración del acto de comprobación del replanteo.

4º El Acta de comprobación del replanteo es firmada por el Director Facultativo de las obras y por representante de la empresa el 28 de enero de 1989, dando comienzo el plazo de ejecución. En este mismo acto la empresa contratista designa como Delegado de obra a don Juan José Mora Mora.

5º El Director Facultativo hace constar el 3 de abril de

1989 en el Libro de Ordenes que la obra no ha comenzado, a pesar de haber transcurrido más de dos meses desde la firma del Acta de comprobación del replanteo. El 14 de abril siguiente el Director Provincial del IARA remite oficio al domicilio de la empresa contratista instando al inicio de la ejecución de las obras.

Con fecha 9 de mayo de 1989 el Director de las obras remite Nota Interior al Director Provincial en la que se expresa de nuevo que la empresa contratista no ha comenzado las obras, habiendo transcurrido más de la mitad del plazo de ejecución de las mismas.

El 26 de junio el Director Facultativo hace constar en el Libro de Ordenes que la Dirección no ha tenido conocimiento ni noticia del contratista que justifique el no comienzo de la obra, a falta de tan sólo un mes para el final del plazo de ejecución.

6º El 11 de julio de 1989 el Director Facultativo de las obras expresa de nuevo en el Libro de Ordenes que tiene noticias por medio de la Guardería Forestal de que las obras han comenzado, sin que la empresa lo haya comunicado, indicando que el plazo de ejecución de las obras finaliza 16 días después. El Director hace constar en la hoja del Libro que la obra se paralizará una vez cumplido el plazo de seis meses que consta en el contrato, al objeto de que quede enterado el contratista.

7º Mediante oficio de 19 de julio de 1989 se le comunica a la empresa que el 27 de julio finaliza el plazo de ejecución de la obra, sin que se tenga conocimiento de los motivos de la no realización de obras durante gran parte de aquél y sin que se haya solicitado ampliación de plazo.

El 25 de julio vuelve a remitirse oficio al contratista en el que se deniega, ante el informe negativo del Director

Facultativo, la ampliación de plazo solicitada por la empresa el 15 de julio.

El Director de las obras ordena la paralización de las mismas el 29 de julio de 1989, al haber finalizado el plazo de ejecución fijado en el contrato.

8º El 31 de julio de 1989 es emitida certificación número uno por un total de 1.906.917 pesetas, a nombre de la empresa Otaco, S.A., siendo firmada en el lugar destinado a la firma del representante del contratista por don Domingo Núñez, con la indicación "p.p.".

Con fecha 26 de junio de 1995 el Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Jaén remite poder notarial de la empresa Otaco, S.A., a favor de don Domingo Núñez Romero, al objeto de la liquidación del expediente.

El Director General de Equipamientos Ambientales de la

Consejería de Medio Ambiente solicita el 3 de noviembre de 1995 informe a la Asesoría Jurídica sobre la procedencia del pago de la certificación a don Domingo Núñez Romero. El 18 de diciembre de 1995 es evacuado informe jurídico en el que se expresa la improcedencia de efectuar el pago de la certificación al apoderado, dado que ha de considerarse la certificación como un pago a buena cuenta, sujeto a posibles rectificaciones en la liquidación final, más aún teniendo en cuenta la situación del contrato, objeto de abandono en su ejecución por la empresa contratista. Asimismo, considera el informe la posibilidad de prescripción del derecho al cobro de la certificación y la amplitud de términos en que se expresa el poder otorgado ("ejercitar todos los derechos y obligaciones que procedan a favor de la sociedad poderdante..."), que no puede entenderse comprensiva de la facultad de cobrar certificaciones, cuyo mecanismo se articula a través de la figura del endoso.

9º El 10 de febrero de 1998 es acordada por el Director General de Gestión del Medio Natural la incoación de

procedimiento de resolución del contrato, siendo remitidas al domicilio de la empresa contratista, avalista y de don Domingo Núñez Romero mediante oficio en el que se les notificaba igualmente la apertura de trámite de audiencia. Los oficios dirigidos a contratista y avalista fueron devueltos por el Servicio de Correos con la indicación de "Desconocido", siendo recibido por don Domingo Núñez el 5 de marzo.

Con fechas 20 y 22 de abril de 1998 fueron remitidos,

respectivamente, al Excmo. Ayuntamiento de Madrid, municipio donde radicaba el último domicilio conocido de la empresa, y al Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, la notificación de la incoación y de la apertura de trámite de audiencia, siendo expuesto en el tablón de edictos del citado Ayuntamiento entre los días 6 y 25 de mayo, así como publicado en el número 54 del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de mayo.

10º Don Domingo Núñez Romero presenta el 14 de marzo de 1998 escrito de alegaciones, en el que expresa su disconformidad con la Resolución de incoación del procedimiento de resolución, exponiendo:

- El 27 de junio de 1989 comienza a ejecutar trabajos en la obra de referencia bajo la forma y en la fecha establecidas por la empresa Otaco, S.A., adjudicataria de las obras y de las que el que expone era subcontratista.

- Un mes más tarde, el 27 de julio, recibe instrucciones del ingeniero encargado de la dirección de la obra, por las que se le insta a la paralización inmediata de las obras, viéndose obligado a acatar la orden, a pesar de su intención de

continuar con la ejecución.

- Tras multitud de intentos infructuosos de hacer efectivos los compromisos de pago suscritos, consigue la emisión a su nombre de un poder notarial por parte de Otaco, S.A., mediante el que se le autoriza al cobro directo de la certificación.

- Tras la presentación al cobro de la certificación junto con el poder mencionado, se produce el que será el primero de varios y sucesivos aplazamientos de la fecha de liquidación, proposiciones que se repetirán con asiduidad hasta la fecha del presente escrito, argumentándose para su justificación motivos de las más variadas índoles.

- Finalmente, solicita la realización de las gestiones

oportunas para la consecución de la liquidación definitiva de la certificación.

11º Con fecha 31 de marzo de 1998 se le remite oficio a don Domingo Núñez Romero, de contestación a sus alegaciones, en el que se le indica la inexistencia de documento que acredite la subcontratación realizada por la empresa Otaco, S.A., así como la falta de transmisión de los derechos de cobro por parte del contratista, no estimándose suficiente para ello, por la excesiva amplitud en que se expresa, el apoderamiento notarial realizado por el contratista. Finalmente se le indica la procedencia del abono si se produjese la notificación

fehaciente de endoso por parte de la empresa Otaco, S.A., de la certificación que resultare de la liquidación del contrato.

12º El 26 de marzo de 1998 fue solicitado al Director

Facultativo de las obras informe sobre las circunstancias acaecidas durante la ejecución del contrato. Este informe es emitido el 26 de junio, exponiéndose lo siguiente:

- Sin motivos justificados, la obra tuvo comienzo faltando tan sólo 16 días para su finalización, teniendo seis meses como plazo de ejecución, y a pesar de notificar a la empresa en varias ocasiones la necesidad del inicio de las obras.

- Llegado el final de las obras, fue ordenada la paralización de las mismas y propuesta la resolución del contrato.

- Por parte de la Dirección General del IARA es solicitada valoración de daños y perjuicios. Se procede a ello y son descontados de la única certificación existente, quedando esta última valorada en 1.906.917 pesetas.

- El Sr. Núñez no abandonó en ningún momento las obras por iniciativa propia, sino por indicación de la Dirección

Facultativa, dado que el plazo de ejecución había concluido. Su actitud fue en todo momento de colaboración, pero a todos los efectos, las comunicaciones y notificaciones fueron siempre con Otaco, S.A., que no cumplió los plazos.

- Finalmente estima que don Domingo Núñez está en su derecho de reclamar el importe de las obras ejecutadas, una vez

descontados los daños ocasionados y aceptados por éste.

13º El 11 de septiembre de 1998 fue remitida propuesta de resolución del contrato a la Asesoría Jurídica de la Consejería de Medio Ambiente, siendo recibido el 10 de noviembre informe favorable a la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

La competencia para resolver el presente contrato, suscrito por el Instituto Andaluz de Reforma Agraria, corresponde al Consejero de Medio Ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto del Presidente 148/1994, sobre reestructuración de Consejerías de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 60 de la Ley 13/1995, de Contratos de las

Administraciones Públicas, faculta al órgano de contratación para resolver los contratos administrativos, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la propia Ley. Igualmente lo establece el artículo 50 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE), vigente durante la ejecución del contrato.

I I I

El artículo 112 de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas relaciona las causas de resolución de los contratos administrativos, recogiendo como tal en su apartado e) la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. El artículo 96 de la misma Ley dispone que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, no siendo precisa intimación previa por parte de la Administración. En el mismo sentido se expresan los artículos 137 y 159 del

Reglamento General de Contratación del Estado.

El artículo 142 de la Ley 13/1995, así como el artículo 127 del precitado Reglamento, establece que la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. El apartado d) del artículo 127 señala que, cuando el resultado de la comprobación del replanteo demuestre la posesión y disponibilidad real de los terrenos, su idoneidad y la

viabilidad del proyecto, a juicio del facultativo Director de las obras, y sin reserva por parte del contratista, se dará por aquél la autorización para iniciarlas, haciéndose constar este extremo explícitamente en el acta extendida, de cuya

autorización quedará notificado el contratista por el hecho de suscribirla.

El artículo 114.4 de la Ley 13/1995 dispone que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan de la garantía incautada. En idénticos términos se establece en el artículo 160 RGCE.

De los hechos expuestos en esta Resolución se desprende que una vez firmada por contratista y Director Facultativo el acta de comprobación del replanteo, fue autorizado el inicio de la ejecución. La empresa, a pesar de ello, no comenzó la ejecución de las obras, siendo requerida para ello en varias ocasiones por el Director Facultativo y por la Dirección Provincial del IARA. A falta de menos de un mes para la finalización del plazo de ejecución, seis meses, fueron comenzadas las obras sin previo aviso a la Administración. Una vez finalizado el plazo, fue ordenada la paralización de obras y propuesta la resolución del contrato. Procede, por tanto, la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al haber incumplido manifiestamente el plazo de ejecución fijado en el contrato.

Los efectos de la resolución del contrato consisten en la incautación de la garantía definitiva y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. La valoración de los daños y perjuicios ocasionados por el contratista, realizada por el Director Facultativo, asciende a 104.800 pesetas, descontadas de la única certificación realizada. No procede este descuento al superar ampliamente la cuantía de la garantía definitiva (1.847.759 pesetas) la valoración de los daños ocasionados.

I V

El artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Durante la tramitación de procedimiento han tenido lugar las alegaciones presentadas por don Domingo Núñez Romero, que afirmaba haber sido subcontratista de la empresa Otaco, S.A., constando su firma en la única certificación de obra realizada y habiendo presentado poder notarial de la contratista a su nombre.

El artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas regula la figura de la subcontratación. Este artículo condiciona la celebración del subcontrato, entre otros

requisitos, a que, en todo caso, se dé conocimiento por escrito a la Administración, con indicación de las partes del contrato a realizar por el subcontratista. Asimismo, establece que los subcontratistas estarán obligados tan sólo ante el contratista principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.

La figura de la subcontratación en el ámbito administrativo da lugar a dos relaciones de distinto carácter: La preexistente, entre la Administración y el contratista principal, sometida al derecho administrativo, y la creada entre contratista principal y subcontratista, sometida al derecho privado. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 (RJ1990/2143) afirma: "A este respecto, es necesario recordar que en los subcontratos la relación existente entre el contratista y su subcontratista es una figura contractual distinta del contrato principal y de la relación entre la Administración y el propio contratista. El subcontratista, aunque es un tercero para la Administración, no introduce una tercera parte en el contrato principal en el que sólo existen dos partes en relación y los efectos del

subcontrato tienen que ser asumidos frente a la Administración directa y únicamente por el contratista".

En relación con los hechos, no se dio conocimiento a la Administración del subcontrato a celebrar, requisito exigido normativamente, sino que sin previo aviso tuvieron comienzo las obras por empresa que no resultaba ser la contratista. En segundo lugar, la relación existente entre la empresa Otaco, S.A., y don Domingo Núñez queda fuera de la relación

Administración-contratista, rigiéndose aquélla por los pactos y condiciones que acordaran bajo el ámbito del derecho privado. Don Domingo Núñez expresaba en sus alegaciones que el Director facultativo podría dar fe de la infundada acusación de abandono injustificado de las obras. A este respecto, es de señalar que por parte de la Administración en ningún momento se le ha acusado de abandono ni de ningún otro incumplimiento, siendo siempre referidos éstos al contratista principal, puesto que, además, no hubiera sido procedente, al no existir relación contractual con el alegante.

El artículo 100 de la Ley 13/1995, de Contratos de las

Administraciones Públicas, establece la regulación del pago de precio de los contratos, disponiendo que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esa misma Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido. El artículo 101 faculta al contratista a la transmisión de su derecho de cobro frente a la Administración. Para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario.

Como se ha expuesto en los hechos, don Domingo Núñez ha requerido el pago de la certificación en virtud de un

apoderamiento de la empresa contratista que en amplios términos le faculta para ejercitar todos los derechos y obligaciones que procedan a favor de ésta. La Asesoría Jurídica de la Consejería de Medio Ambiente ha estimado que este apoderamiento no comprende la facultad de cobrar certificaciones. En el escrito remitido a don Domingo Núñez se le indicaba que la forma de transmitir el derecho de cobro de las certificaciones viene regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, estableciendo como requisito indispensable la notificación fehaciente del acuerdo de cesión.

El artículo 152 de la repetidamente citada Ley 13/1995 señala como efecto de la resolución del contrato de obras la

comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Asimismo, el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, dispone que en plazo no superior a un mes desde el acuerdo de resolución del contrato, el órgano de contratación adoptará las medidas oportunas para la liquidación del mismo. Una vez practicadas la medición y comprobación de las obras, habrá de redactarse la liquidación del contrato, que dará lugar a la emisión de una certificación por el importe resultante a abonar al contratista, estableciendo un derecho de cobro a su favor, que podrá ser cedido a un tercero con arreglo al procedimiento previsto en la normativa sobre contratación administrativa.

Respecto de la solicitud de abono por don Domingo Núñez, dadas las circunstancias ocurridas y la normativa reflejada, hay que concluir que no procede acordar el abono a éste de la

liquidación, teniendo en cuenta la inexistencia de relación contractual con el mismo y la falta de cesión del derecho de cobro por la empresa contratista. La liquidación, de no mediar notificación fehaciente de la cesión del derecho de cobro, habrá de expedirse a nombre de la empresa Otaco, S.A., quedando en manos de don Domingo Núñez todas las posibilidades que en Derecho procedan para exigir el cumplimiento de los acuerdos que, bajo el marco del derecho privado, hubiere alcanzado en su momento con la empresa contratista.

Por todo lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 en relación con la Disposición Final Segunda número dos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, las disposiciones citadas y el artículo 87 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

HE RESUELTO

1º Acordar la resolución del contrato de obras suscrito con empresa Otaco, S.A., denominado "Mejora y reparación de caminos forestales en la zona suroriental de la provincia de Jaén". (Expte.: FJ88000013), por causa imputable al contratista.

2º Acordar la incautación de la garantía definitiva prestada por el contratista.

3º Acordar que en el plazo de un mes se adopten las medidas oportunas para la liquidación del contrato.

Sevilla, 18 de noviembre de 1998.- El Director General de Gestión del Medio Natural. Por delegación, Orden 2-1-1997. BOJA núm. 24, de 25.2. Fdo.: Juan María Cornejo López¯.

Contra esta Resolución, que es definitiva en vía

administrativa, cabe interponer, previa comunicación a esta Consejería, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde la recepción de esta notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Sevilla, 29 de diciembre de 1998.- El Director General, Juan María Cornejo López.

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