Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 12 de 20/01/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Francisco José Pacheco Gómez en nombre y representación de "Coliseo 2 Promociones y Construcciones, S.L." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 29 de septiembre de 2003.

Vistos el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó la Resolución de referencia, por la que se impone a la entidad una sanción de novecientos euros (900 E), tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, porque tras hoja de reclamaciones y posterior visita de inspección, se constataron los siguientes hechos en el contrato de compraventa suscrito por la consumidora denunciante con la empresa:

- La cláusula tercera del pliego de condiciones generales, se considera abusiva porque limita los siguientes derechos del consumidor reclamante:

a) A ser informado con toda claridad de la fecha de entrega de la vivienda.

b) A la elección de notario.

c) A no abonar los gastos de otorgamiento de escrituras.

- La cláusula quinta del pliego de condiciones generales, siendo una condición general de la contratación, se considera abusiva por cuanto limita el derecho del consumidor reclamante a no hacerse cargo del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (antigua plusvalía).

A los anteriores hechos se les imputan los siguientes fundamentos jurídicos:

- Para la cláusula tercera:

a) En lo referente a la fecha de entrega de la vivienda: artículos 10, 10 bis, y números 5, 9 y 14 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y artículo 1 de esta última, así como al artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

b) En lo referente a la elección de notario, artículos 10, 10 bis y números 9 y 14 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y artículo 1 de esta última, así como artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

c) En cuanto a no abonar los gastos de otorgamiento de

escrituras, artículos 10, 10 bis, números 9 y 14 de la

Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y artículo 1 de esta última, así como el artículo

1.455 del Código Civil.

- Para la cláusula quinta: artículos 10, 10 bis, y números y 14 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y artículo 1 de esta última, así como artículo

107 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

Segundo. Contra la anterior resolución la recurrente interpuso recurso de alzada, alegando, en síntesis:

- Caducidad al amparo del artículo 132 de la Ley/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 18.2 del Real Decreto

1945/1983, de 22 de junio, y también por analogía con el cómputo previsto por la prescripción al amparo del artículo

132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

- Vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que con respecto a la cláusula tercera, la imputación no se basa en unos hechos concretos, ni siquiera en el tenor de la propia cláusula tercera, sino en lo que se afirma ser "una

interpretación finalista de la misma". La interpretación "finalista y extensiva" lleva en todo caso a la obligación de informar de la fecha de entrega de la vivienda, lo que sería, en su caso, constitutivo de una infracción al deber de

información, sobre la que no hay mención alguna en el

expediente, pero no la imposibilidad para los compradores de exigir la resolución de los contratos de compraventa o la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ante un incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, extremos cuya observancia y alcance competen a los tribunales de la jurisdicción ordinaria y no a la potestad sancionadora de la Administración. Ello provoca la nulidad de la resolución al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992.

Infracción que también se puede hacer extensible a la

obligación de informar de la libre elección de notario, pero para acreditar esa falta de información debe probarse, no bastando con deducirlo del tenor de la cláusula, cuando, además esta imputación no fue denunciada en la hoja de reclamaciones.

- Respecto a las cláusulas relativas a los gastos de

otorgamiento de la escritura pública y el impuesto de

plusvalía, reiterar lo manifestado en el escrito de

alegaciones, ya que no implica por sí un desequilibrio en las contraprestaciones, item más, tampoco fueron objeto de

denuncia, por lo que resulta que en el procedimiento

administrativo sancionador no es admisible una culpabilidad objetiva.

- Vulneración del art. 33 de la Ley de Defensa de los

Consumidores y Usuarios, y del artículo 131 de la Ley 30/1992, al computar dos importes correspondientes a sendos hechos constitutivos de infracción, pese a ser subsumibles en una sola infracción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos

114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del gobierno y la administración de la Comunidad Autónoma, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por los Decretos 373/2000, de 16 de mayo, y 323/2002, de 3 de

septiembre, y la Orden de 18 de junio de 2001, artículo 3.4, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. El art. 18.2 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, dispone que "Caducará la acción para perseguir las infracciones cuando conocida por la Administración la

existencia de una infracción y finalizadas las diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, hubieran

transcurrido seis (6) meses sin que la autoridad competente hubiera ordenado incoar el oportuno procedimiento".

Teniéndose en cuenta que el objetivo de la caducidad no es otro que intentar evitar la inactividad administrativa, y con el objeto de averiguar si en este expediente ésta se ha producido, habrá de computarse el plazo transcurrido entre el momento de registro de entrada de la hoja de reclamaciones (que en el presente caso nos es desconocida, atendiendo la copia que consta en el expediente, sólo la fecha señalada por la

reclamante: 5.10.01); oficio de la OMIC del Ayuntamiento de Sevilla, con registro de salida el 21 de diciembre de 2001, transmitiendo al Servicio de Consumo de la Delegación del Gobierno, la hoja de reclamaciones formulada y de la falta de contestación a la misma, este oficio tiene registro de entrada el 14 de enero de 2002; el acta de inspección (17 de abril de

2002), diligencia dirigida al esclarecimiento de los hechos (interruptiva del plazo de caducidad), y la notificación del acuerdo de iniciación (17 de junio de 2002), resulta que no hubo transcurrido un plazo superior a seis meses. Y decimos notificación como cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla), sección tercera, de 12 de junio de 1998, recaída en el recurso núm. 2175/95: "Entre el acta y la notificación del Acuerdo de Iniciación transcurrieron más de los 6 meses que el art..2 del Real Decreto 1945/1983 establece para que se produzca la caducidad de la acción para perseguir la infracción. Conviene aclarar que ha de estarse a la fecha de la notificación del Acuerdo de Iniciación y no a la del Acuerdo mismo, pues en aquel momento la resolución alcanza el efecto que le es propio, tal y como se deduce del art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y avala el art. 6.2 del Real Decreto 1398/1993, de aplicación en defecto total o parcial de procedimientos específicos".

Ha de declararse pues la inexistencia de caducidad de la acción para perseguir la infracción por parte de la Administración, al amparo del ya citado art. 18.2 del Real Decreto 1945/1983.

Tercero. La cláusula tercera del pliego de condiciones

generales establece que "el inmueble será entregado a la parte compradora en el plazo máximo de quince días desde el

certificado final de obras,... Dicha entrega podrá tener lugar simultáneamente con el otorgamiento de la correspondiente Escritura ...".

La Administración aplica, entre otros fundamentos legales, los siguientes:

- Ley 26/1984, de 19 julio.

"Disposición Adicional Primera. Cláusulas abusivas A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

5.ª La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional".

- Real Decreto 515/1989, de 21 de abril.

El art. 5.1, apartado 5, del Real Decreto 515/89 determina que "en caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega...".

Para la recurrente no existe infracción porque la

Administración tipifica inadecuadamente, ya que debería en todo caso imputarse como infracción al deber de información.

Sin embargo, a la vista del tipo aplicado en la resolución impugnada, en particular la Ley 26/1984, la consideración es de cláusula abusiva (y no infracción al deber de información), porque no cabe pensar en la posibilidad, siquiera imaginaria, de que la empresa cumpliera con el deber que le exige el art.

5.1.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, de tener a disposición del público o de las autoridades competentes la fecha concreta de entrega de la vivienda, y al momento de su consignación en el contrato de compraventa, esa concreción desaparezca, basta para ello releer la cláusula tercera transcrita, para percatarse que desde luego la citada

concreción ha sido obviada; o dicho de otro modo, no alcanzamos a comprender que de la fecha de entrega tuvieron cumplida cuenta cualquier persona (público) o inspector (autoridad competente), porque no nos cabe duda que esta información se tenía a disposición del público o autoridades competentes, salvo, y esto es lo verdaderamente sorprendente, la cliente consumidora que suscribe el contrato, cuya cláusula tercera, que informa de la entrega, no señala precisamente "...con toda claridad la fecha de entrega..." de la vivienda.

Cuarto. La misma argumentación jurídica nos sirve respecto a la elección de notario.

- El art. 5.1 del Real Decreto 515/1989 dispone que "Cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además...": "4. "Forma en que está previsto documentar el contrato con sus condiciones generales y especiales, haciendo constar de modo especialmente legible lo siguiente:

c) El derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor, sin que éste pueda imponer Notario que, por su competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio.

Y recordemos al respecto que la cláusula tercera tiene la siguiente redacción: "Dicha entrega podrá tener lugar

simultáneamente con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, que será realizada ante el Notario de Sevilla designado por la parte vendedora".

La consideración pues de cláusula abusiva se hace obvia.

Quinto. Respecto a la alegación de que las cláusulas relativas a los gastos de otorgamiento de la escritura pública y el impuesto de plusvalía, reiterar lo manifestado en el escrito de alegaciones, ya que no implica por sí un desequilibrio en las contraprestaciones, item más, tampoco fueron objeto de

denuncia, por lo que resulta que en el procedimiento

administrativo sancionador no es admisible una culpabilidad objetiva.

El artículo 1.455 del Código Civil dispone que: "Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario".

Para centrar la cuestión, es conveniente citar el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 4 de enero de 2001, que en su fundamento tercero, dice: "Por lo que se refiere a la tipicidad de la conducta sancionada, cabe afirmar que uno de los principios cardinales de la protección del consumidor en la adquisición de bienes y servicios frente al tradicional derecho de obligaciones, anclado en el rígido dogma de la autonomía de la voluntad, es asegurar la formación de la libre formación de esa voluntad en el momento en que más débil se torna la prestación del

consentimiento frente a la parte contractual más fuerte, empresario o profesional, de manera que al menos la oferta, promoción o publicidad de las prestaciones se ajuste a la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad de los productos o servicios y que no se producirán

incumplimientos o desviaciones de aquello que se ofertó o publicitó. (...) La Ley no viene sino a dar carta de naturaleza a una fórmula de protección del adquirente de bienes y

servicios que la jurisprudencia civil más tradicional venía procurando en aras de la buena fe mediante la integración en el contrato las condiciones de la oferta o publicidad de los bienes y servicios, interpretando siempre las cláusulas de los contratos tipos en caso de oscuridad o de abuso a favor del contratante más débil".

Es decir, el Código civil permite la libertad de pactos (artículo 1.255) y la libertad de distribución de los gastos de las escrituras de compraventa (artículo 1.455), cuando este texto normativo está previendo la igualdad de las partes y la legislación de protección de los consumidores parte del principio contrario, el de desigualdad de las partes en contratos en los que una de ellas impone las cláusulas a la otra.

Como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2, de Málaga de 2 de mayo de 2002:

"Respecto a la traslación al comprador de la obligación del pago del impuesto de plusvalía, el art. 10.1.c).3 de la Ley

26/1984, esto es, que se trata de una cláusula abusiva en el sentido descrito en la norma.

En este sentido, la D.A. de la Ley 26/1984, añadida por la Ley

7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, en relación a lo que "en todo caso" debe considerarse cláusula abusiva, establece en su núm. 22, que lo es "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)".

No obstante, establece la propia disposición que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

No se establece una lista tasada de cláusulas abusivas y de la simple lectura de la antes transcrita puede deducirse sin lugar a dudas, que además de los gastos de escritura también la extensión al comprador de gastos tributarios que por ley corresponden al vendedor, constituye una cláusula abusiva, teniendo en cuenta la repercusión económica de la actividad realizada, el carácter de bien esencial de la vivienda y el núm. de las ofertadas.

Frente a lo anterior no cabría alegar la no vigencia de la Ley

7/98 al momento de la obtención de la documentación y en definitiva de la constatación de los hechos que dieron lugar a la incoación pues dicha norma no hizo sino incorporar al ordenamiento la Directiva europea 93/13, y es sabido que hay obligación de interpretar el derecho nacional a la luz de la letra y finalidad de la directiva siempre que la interpretación sea posible.

La sola inclusión de la cláusula que se analiza y que se estima abusiva en concordancia con la normativa y Directiva citada, es suficiente en orden a la tipificación de la infracción y a la determinación de la culpabilidad de la actora.

Aunque la documentación examinada sea en realidad un borrador de contrato, lo que la Ley 26/84 califica como infracción en su artículo 10.1.c) es la utilización de cláusulas abusivas en las ofertas o promociones de productos, y será infractora la conducta de inclusión de cláusula abusiva también en el momento previo a la contratación individual, pero es que además examinado el cuerpo de borrador no parece que se trate de cláusula que sea objeto de negociación individual sino más bien se trata de un modelo de contrato pendiente únicamente de firma".

Por su parte el artículo 105 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre reguladora de las Haciendas Locales establece que:

"El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título o de la constitución o

transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos".

Y el artículo 107, por su parte, que:

. Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:

a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963, 2490), que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate. b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o

transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL

1963, 2490), que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate".

Sexto. Respecto a la vulneración del art. 33 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y del artículo 131 de la Ley 30/1992 (entendemos que la cita de la recurrente debe ser al art. 133) nos remite a la cuestión del "non bis in idem"; al respecto para aplicar el principio "non bis in idem", no sólo debe existir una identidad de sujetos, fundamentos, objeto y causa material o punitiva, sino también de hechos. Ello no sucede en el caso porque no se dan los requisitos de identidad exigidos para aplicar el principio de "non bis in idem", no puede defenderse que la conducta ahora imputada se halla sometida al doble enjuiciamiento prohibido por el art.

133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; aún más, la

recurrente manifiesta que se atenta a ese principio sin mayor argumentación al respecto, no se estima pues su existencia.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Francisco José Pacheco Gómez en nombre y representación de la entidad "Coliseo 2 Promociones y Construcciones, S.L." contra

resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael

Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Sevilla, 5 de enero de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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