Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 131 de 06/07/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña María del Carmen Motero Rosado, en nombre y representación de "Juegos Monros, S.L.", de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 19 de abril de 2004.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. CA-32/03-MR tramitado en instancia, se fundamenta en el Acta levantada el

14 de enero de 2003, por miembros de la Unidad de Policía adscrita a la Dirección General de Política Interior, en virtud de la cual se hacen constar los siguientes hechos: En el establecimiento denominado "Bar San Mateo" se hallaba instalada la máquina recreativa tipo B.1, modelo Magic Sphinx, con serie y número 00-4127, careciendo de autorización de instalación.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la que se imponía multa de mil doscientos tres euros (1.203 euros), como responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 25.4 y 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con el art. 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; revistiendo el carácter de grave de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29.1 antes citado.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que sucintamente expone:

1.º La máquina se puso en funcionamiento por error.

2.º Solicita la imposición de la sanción en su grado mínimo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el Consejero de Gobernación es competente para la resolución de los recursos de alzada interpuestos al amparo del artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contra las resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía.

Por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), artículo 3.4, la resolución de recursos administrativos en el ámbito competencial de la Consejería de Gobernación ha sido delegada en su Secretaría General Técnica.

II

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su instalación.

III

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11/10/1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al nº de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, más al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del

Boletín".

Igualmente la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo la de 19 de junio de 1998, que en su fundamento jurídico segundo y tercero dispone: "(...) El hecho descrito ha sido correctamente encuadrado por la Administración en el art. 46.1 del Reglamento citado por cuanto en él se tipifica como infracción grave la explotación o instalación de

cualquier máquina de juego careciendo, entre otros documentos, de la matrícula o el Boletín de Instalación debidamente cumplimentado. No resulta atendible la pretensión de la actora de encuadrar la conducta en la infracción leve descrita en el art. 30 de la Ley 2/1986, del Juego y Apuestas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, porque en ella tienen cabida los meros incumplimientos de requisitos y prohibiciones establecidos en la Ley y el reglamento reguladores.

En efecto, la carencia de los referidos documentos supera la mera irregularidad porque constituyen verdaderos requisitos habilitantes para la instalación y explotación de las máquinas recreativas, como se desprende de los arts. 4 y 25.4 de la Ley, que someten a autorización administrativa los juegos que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar,

disponiéndose que deberán estar perfectamente identificadas y contar con un Boletín de Instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen. El desarrollo reglamentario lo encontramos en los arts. 35 y 38 del Reglamento citado, que exigen que la máquina tenga en lugar visible desde el exterior y debidamente protegida del deterioro, la matrícula correctamente cumplimentada y

diligenciada, así como que se cuenta con el Boletín de

Instalación previamente a la instalación de la máquina. Por ello, hay que concluir que la infracción es grave del art.

46.1 del Reglamento, que no hace sino desarrollar el art. 29.1 de la Ley."

IV

En lo atinente a las alegaciones del apartado 1.º, teoría de la responsabilidad objetiva, suelen los penalistas poner en relación la culpa con el error, aunque lo exacto sería decir que siempre que hay culpa media un error, pero no siempre que hay un error la conducta es culposa, por lo tanto la esencia del presente supuesto versa en torno a aclarar qué se entiende por error en derecho penal, y por ende en derecho

administrativo, y cuando podría revestir eficacia exoneradora. El error se podría definir como un conocimiento equivocado, pudiendo revestir dentro de este género distintas formas.

El error, en una primera clasificación, podría ser esencial, recayendo sobre un elemento de la infracción que viene

reclamado por el ordenamiento jurídico, y accidental, que recae sobre una circunstancia irrelevante para la perfección de la infracción. En un segundo momento podría ser vencible, el que el sujeto agente podría haber evitado poniendo la suficiente diligencia, e invencible en caso contrario. Pues bien, el error esencial pero vencible, excluye siempre el dolo pero no la culpa, pues en tal caso faltaría la debida

diligencia.

Así el error podrá ser considerado vencible "atendidas las circunstancias personales del autor", tal y como establece el vigente Código Penal, siendo un supuesto especial de

consideración de las circunstancias personales del autor, el de los profesionales en relación con los deberes propios de su oficio o profesión. La postura del Tribunal Constitucional acerca de la posible eficacia exoneradora del error cometido por un profesional es clara: no es causa de exoneración cuando versa sobre el conjunto de deberes que son inherentes a la profesión, se presume iuris et de iure que los conoce (SSTC

219/1989 Y 93/1992).

En el presente supuesto nos encontramos ante un error esencial y vencible.

La culpabilidad como elemento constitutivo de la infracción administrativa, forma parte de la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo y avalada por el Tribunal Constitucional, STC 76/1990, de 26 de abril.

Como corolario de lo expuesto supra, lo argüido por el

recurrente en ningún caso desvirtúa los hechos sancionados en el expediente de referencia: tener instalada y en

funcionamiento una maquina tipo B careciendo de Boletín de Instalación, sino que al contrario los confirman, ya que el día en que fue levantada el Acta/Denuncia, 14 de enero de

2003, la máquina referida carecía de Autorización de

Instalación.

Las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, Fundamento de Derecho V de la Propuesta de Resolución impugnada, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 55.2 del Reglamento de máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; a ello hay que añadir lo dispuesto en el Anexo II de la Instrucción núm. 1/01-MR, sobre el régimen sancionador en materia de máquinas recreativas y de azar, en el cual se fijan los criterios de dosimetría punitiva a utilizar para graduar la sanción, recogiéndose para el supuesto de permitir la

instalación de máquinas tipo "B" no autorizadas previamente, la sanción de 1.203 euros; observándose, por tanto,

escrupulosamente el Principio de Proporcionalidad en la sanción impuesta.

Todo lo expresado hasta ahora conlleva la necesidad de

confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida.

Vista la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso de alzada interpuesto,

confirmando la Resolución recurrida.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.01). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 17 de junio de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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