Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 52 de 16/03/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Eduardo Jesús Frías Jiménez en nombre y representación de de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Por Resolución del Delegado del Gobierno de Málaga de fecha 26 de octubre de 2001, se resuelve, con motivo de la reclamación 2897/01, planteada por don A. Patricio Rojo Bahamonde contra la entidad suministradora Ondagua, S.A.: "Estimar la reclamación presentada por don A. Patricio Rojo Bahamonde, declarando no ajustados a lo establecido en el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, aprobado por Decreto 120/1991 de 11 de junio, los importes cobrados por la entidad suministradora Ondagua, S.A., por los conceptos de instalación de Contador y Derechos de Acometida, para la contratación del suministro de agua en la vivienda sita en Urb. Torresol, P-3 núm. 1, de Alhaurín de la Torre."

Segundo. Contra dicha Resolución se interpuso, en tiempo y forma recurso de alzada por don Eduardo Jesús Frías Jiménez, en nombre y representación de Ondagua, S.A., recurso de alzada que fue presentado en la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía de Málaga, a la que corresponde la competencia en materia de Consumo.

Recurso en el que manifiesta lo siguiente:

1.º Que el importe cobrado a don A. Patricio Rojo Bahamonde, en concepto de derechos de acometida, se adecua al contenido del artículo 31 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua. De acuerdo a lo estipulado en el mismo se ha deducido del importe total a abonar la cantidad que representa el primer sumando de la fórmula establecida ya que el promotor ha realizado la obra de enganche pero no los refuerzos necesarios para dotar de agua a la comunidad.

2.º Que por lo que respecta al cobro en concepto de ...basamos su procedencia en que estaba expresamente autorizados por el Ayuntamiento el cobro a la realización del contrato y subsidiariamente en que los servicios de abastecimiento de aguas como servicios obligatorios se estructuran dentro del ámbito del principio de autonomía municipal consagrado en los artículo 137 y 140 de la Constitución Española (sentencia del Tribunal Supremo

7137/1994, de 22 de septiembre), y por tanto la competencia para la organización del suministro reside en el órgano titular del servicio, que no es otro que el Municipio. Carece pues la Comunidad Autónoma de competencias para la ordenación de los servicios dictados por el órgano autonómico, por ser éste manifiestamente incompetente.

En efecto, aun reconociendo a la Comunidad Autónoma competencias concurrente en materia de control de precios o defensa de los consumidores, en el artículo 37 se exceden estas competencias ya que en ningún caso podría serle

aplicable la facultad autonómica relativa al control de precios, puesto que la instalación del contador se reconoce en todos los supuestos como actividad remunerada y sólo se cuestiona la forma de cobro y además la potestad tarifaría también se incardina dentro de la autonomía municipal y corresponde al Ayuntamiento.

El artículo 37 del suministro Domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía, al regular la fórmula de remuneración de la instalación del contador, ha entrado de lleno en la esfera de ordenación del suministro, para lo cual no tiene competencia la comunidad Autónoma y por tanto este artículo es nulo de pleno derecho."

Finaliza el recurso señalando que "el cobro individualizado realizado por Ondagua, S.A en Alhaurín de la Torre, ha

existido en todo momento buena fe, tanto por el Ayuntamiento como por la empresa suministradora, ya que en ningún momento se ha producido una doble facturación al no estar incluidos los costes de explotación del servicio, y por tanto, no ha existido enriquecimiento injusto, dado que la contraprestación económica solicitada es acorde al servicio prestado."

En virtud de lo expuesto solicita en estimación del recurso de alzada formulado que se anule el contenido de la Resolución dictada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos

114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por los Decretos 373/2000, de 16 de mayo y 323/2002, de 3 de

septiembre, y la Orden de 18 de junio de 2001, artículo 3.4, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. El recurrente alega en el recurso interpuesto, que el importe cobrado en concepto de se adecua a lo dispuesto en el artículo 31 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía y que el cobro efectuado en concepto de se ha realizado porque estaba autorizado por el

Ayuntamiento a lo que añade que el artículo 37 del Reglamento citado, al regular la fórmula de la instalación del contador, ha entrado de lleno en la esfera de ordenación del suministro, para lo cual no tiene competencia la Comunidad Autónoma, solicitando en base a lo alegado que se estime el recurso interpuesto anulando el contenido de la Resolución dictada.

Tercero. Por lo que respecta a las alegaciones formuladas, procede desvirtuar su contenido, tomando como fundamento para ello la regulación contenida en el Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua (BOJA núm. 81 de 10 de septiembre de

1991), que en su artículo 2 dispone lo siguiente :

"El suministro domiciliario de agua potable se ajustará a cuanto establece el presente Reglamento a lo estipulado en la Orden de 9 de diciembre de 1975 (Rep. Leg. 1975,52,287 y Ap.

1975-85,5) por la que se aprobaron las , y a los Reglamentos y/o Ordenanzas Municipales que tengan aprobados cada Entidad suministradora, en tanto no se oponga a los anteriores."

El Reglamento establece en su artículo 3, referido a las competencias, y con el fin de garantizar la debida prestación del suministro de agua potable, que corresponde a la Dirección General de Consumo, a través de las correspondientes

Delegaciones Provinciales:

- "La tramitación de cuantas reclamaciones se presenten, resolviendo las referentes a consumos domésticos y canalizando el resto al Organismo competente. En caso de considerarlo necesario, se solicitará del Organismo correspondiente informe previo a la Resolución de la reclamación."

Procede pues resolver el expediente al amparo de la normativa citada y de los hechos que figuran en la Resolución impugnada y que son los siguientes:

Primero: "Que de la documentación aportada al expediente, se conoce que, la suministradora, para la contratación del suministro de agua de la referida vivienda, ha cobrado a la parte reclamante 24.000 ptas. más 16% de IVA, en concepto de Derechos de Acometida o Derechos de Enganche y 10.400 más 16% de IVA, en concepto de Contador"

Segundo: "Que entre la documentación aportada al expediente, consta escrito de la entidad reclamada, en el que manifiesta que la ejecución material de la acometida las redes interiores y enlaces con las de la entidad suministradora, han sido ejecutadas por el promotor de la urbanización, y que las ampliaciones y modificaciones donde está instalado el

suministro, han sido y/o serán ejecutadas por dicha empresa."

Tercero:

Cuarto. Por lo que respecta a la primera alegación del

recurrente -importe cobrado en concepto de derecho de

acometida- procede efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones.

La Orden de 9 de diciembre 1975 (Mº de Industria)

Abastecimiento de Aguas. Normas Básicas para las instalaciones interiores de suministro de agua, dispone en su apartado 1.1. que el suministro de agua a un edificio requiere una

instalación compuesta de: Acometida, instalación interior general, contador e instalación interior particular, conceptos que define a continuación en los términos que sigue:

- 1.1.1. -Orden de corrección de errores-.

1.1.1.1. "La acometida es la tubería que enlaza la instalación general interior del inmueble con la tubería de la red de distribución. Atravesará el muro de cerramiento del edificio por un orificio practicado por el propietario o abonado, de modo que el tubo queda suelto y le permita la libre

dilatación, si bien deberá ser rejuntado de forma que a la vez el orificio queda impermeabilizado."

Por otro lado el artículo 15 de Decreto 120/91, que aprueba el Reglamento del Suministro Domiciliario de Aguas define la acometida como aquélla que:

En virtud de lo dispuesto en la normativa citada corresponde a la compañía suministradora asumir el coste de la acometida de aguas a la red general y como consecuencia de ello el artículo

30 del Reglamento atribuye a la Entidad suministradora su ejecución:

"Las acometidas para el suministro de agua, serán ejecutadas por la Entidad suministradora, o persona autorizada por ésta, de conformidad con cuanto al efecto se establece en este Reglamento, siendo del dominio de la Entidad suministradora, quien correrá con los gastos de conservación y mantenimiento de las mismas".

A continuación el Reglamento regula en el artículo 31, los Derechos de acometida en la forma que sigue:

"Son las compensaciones económicas que deberán satisfacer los solicitantes de una acometida a las Entidades suministradoras, para sufragar los gastos a realizar por éstas en la ejecución de la acometida solicitada y para compensar el valor

proporcional de las inversiones que las mismas deban realizar en las ampliaciones, modificaciones o reformas y mejoras de sus redes de distribución, bien en el momento de la petición, o en otra ocasión, y en el mismo lugar o distinto a aquél del que se solicita la acometida, para mantener la capacidad de abastecimiento del sistema de distribución, en las mismas condiciones anteriores a la prestación del nuevo suministro, y sin merma alguna para los preexistentes.

La cuota única a satisfacer por este concepto tendrá

estructura bínómica, según la expresión:

C= A . d + B . q

A y B: Son parámetros cuyos valores se determinarán anualmente por las Entidades suministradoras, sometiéndose a la

aprobación de los Organos competentes de la Junta de Andalucía conforme se determina en el artículo 102 de este Reglamento."

-Artículo que se refiere a la Aprobación de Sistema Tarifario .

Cuando la ejecución material de la acometida se lleve a cabo por el peticionario de la misma, con autorización de la Entidad suministradora, y por instalador autorizado por aquélla, se deducirá del importe total a abonar en concepto de derechos de acometida, la cantidad que presente el primer sumando de la forma binómica al principio establecida.

En las urbanizaciones y polígonos situados dentro del área de cobertura, y en los que en virtud de lo establecido en el artículo 25, las acometidas, redes interiores, enlaces de éstas con los de la Entidad suministradora y los refuerzos ampliaciones y modificaciones de éstas, hayan sido ejecutadas con cargo a su promotor o propietario, las Entidades

suministradoras no podrán percibir de los peticionarios de acometida o suministros los derechos que en este artículo se regulan.

La ampliación de sección de una acometida preexistente, solicitada por un abonado, devengará una cantidad equivalente al primer sumando de la expresión binómica que establece la cuota total, más la diferencia entre los valores de segundo sumando para los nuevos caudales instalados y lo que existían antes de la solicitud."

En el expediente que nos ocupa figura factura emitida por Ondagua, S.A., por la que se cobra a la reclamante la cantidad de 21.646 ptas. más 16% de IVA. en concepto de Derechos de Acometida, derechos de acometida que la compañía

suministradora considera que puede repercutir en el consumidor o usuario a tenor de lo establecido en el artículo 31 del Reglamento -figura en el contrato de suministro de agua de la vivienda en concepto de derechos de enganche el mismo importe; en el resuelve de la Resolución recurrida se utilizan dichos conceptos de forma indistinta-.

Alega para repercutirle dicho abono que ; alegación que carece de soporte documental en el expediente sin que se pueda considerar, como pretende el recurrente, de la dicción literal del citado artículo que el reclamante debe sufragar los cuando contrata el suministro domiciliario de agua de la vivienda pues ha sido el promotor el que ha realizado la ejecución material de la acometida y/o los refuerzos necesarios para dotar de agua a la Comunidad. Por otro lado tampoco consta en el expediente que el reclamante haya solicitado la ampliación de sección de una acometida preexistente, costes que cuando son ejecutados con cargo al promotor de las urbanizaciones y polígonos, como ocurre en el caso que nos ocupa, no cabe repercutir en los peticionarios del suministro.

Recoger al respecto -Artículo 89.5 LRJ-PAC- el Informe emitido por la Delegación Provincial que sobre dicha alegación afirma lo siguiente:

"Que sobre el cobro de derechos de acometida se ha considerado que el Reglamento no faculta a la suministradora para obviar los trámites de solicitud y concesión de acometida que se establecen en los artículos 27 y 29 del Decreto 120/1991, ni para imputar directamente a los peticionarios de un suministro el devengo de los citados derechos, máxime considerando que el artículo 31 del precitado Decreto 120/1991, establece la obligación de pago para el solicitante de la acometida, que dicho artículo hace excepción al pago, en el supuesto de que las acometidas, redes interiores y enlaces de estas con las redes bajo dominio de la entidad suministradora y los

refuerzos, ampliaciones y modificaciones necesarias hayan sido ejecutadas con cargo al promotor o propietario, que en el caso presente, la acometida, redes interiores y enlaces han sido ejecutados por el promotor de la urbanización y que en el supuesto de que hubiera sido necesario modificar o reforzar las redes, por las nuevas demandas de la urbanización, la suministradora debería haber solicitado su ejecución con cargo al promotor o propietario de la urbanización, de conformidad con lo previsto en el apartado C, del artículo 25 del

Reglamento."

Añadir a lo anterior que "el artículo 58 del Decreto 120/1991, indica los datos que deberán recoger los contratos de

suministro de agua, entre los que no figuran derechos de enganche y que el artículo 94 del mismo Decreto establece que, las entidades suministradoras, no podrán cobrar por suministro de agua potable a sus abonados, otros conceptos distintos a: cuota fija o de servicio, cuota variable o de consumo,

recargos especiales, derechos de acometida, cuota de

contratación, cánones, fianzas y servicios específicos." Es por ello que no procede cobrar al reclamante, en concepto de , las 24.000 ptas. más 16% de IVA exigidas al contratar el suministro domiciliario de agua del piso sito en Alhaurín de la Torre (Málaga), en el domicilio ya citado, pues dicho concepto está contemplado en Reglamento de Suministro de Agua y en la Orden de 6 de julio de 1998, por la que se autorizan tarifas de agua potable de Alhaurín de la Torre (BOJA núm. 79, de 16.07.98) como un concepto tarifario aprobado por la Consejería de Economía y Hacienda destinado a cubrir los costes de obra de acometida -gastos o costes que tiene la ejecución material de la propia acometida de agua; obras e instalaciones precisas y necesarias para realizar este tramo de tubería y elementos accesorios que las normas básicas denomina acometida (tubo que transcurre desde la red general de distribución a la propia instalación de la vivienda por la cual se alimenta)-; gastos de acometida que, en el presente caso, no corresponde costear al consumidor o usuario

(abonado), por lo que procede rehacer la facturación realizada (sentencia TSJA, sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera. Recurso núm. 875/96)

exonerándole de un coste que corre a cargo del promotor de la vivienda - lo recoge en su alegación el propio recurrente. No procede atender la alegación de Ondagua, S.A., sobre que dicho pago corresponde a los refuerzos necesarios para dotar de agua a la Comunidad, pues ello no consta acreditado en la documentación que obra unida al expediente, pues en la factura y en el contrato suscrito por el consumidor para disponer de agua en la vivienda figura un importe de 12.733 ptas. más 16% de IVA, en el primer caso por concepto de derecho de acometida - factura- y en el segundo caso por derechos de enganche - contrato-. A tenor del Informe emitido los refuerzos

necesarios para dotar de agua a la Comunidad se ejecutarán (gastos que se originen de material, mano de obra y medios auxiliares propios de los refuerzos), por cuenta y a cargo del promotor o propietario de la urbanización -artículo 25.c) del Reglamento del Suministro domiciliario de Agua.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Eduardo Jesús Frías Jiménez, en nombre y representación de contra Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos.".

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 2 de marzo de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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