Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 196 de 09/10/2006

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Esteban Basil Pisa de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 9 de junio de 2006.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 22 de septiembre de 2004, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó una resolución por la que se impuso al recurrente una sanción por un importe de 150 euros, al considerarlo responsable de una infracción a lo dispuesto en el art. 6.3 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicha infracción fue tipificada como leve de acuerdo con lo previsto en el art. 30.4 de la citada Ley 2/86.

Los hechos que fundamentaron la resolución sancionadora fueron que el recurrente, el día 17 de octubre 2003, fue sorprendido en la vía pública (C/ Bailén, Málaga), por agentes de la autoridad, dedicándose a la venta de boletos de la organización denominada "O.I.D." (Organización Impulsora del Discapacitado) (sin que dicho sorteo cuente con autorización administrativa).

Segundo. Contra la citada resolución interpuso el interesado un recurso de alzada alegando, resumidamente:

1. Que la sanción ha sido impuesta por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio, incurriendo por ello un vicio de nulidad de pleno derecho (art. 62.1.b de la Ley 30/1992).

2. Falta de responsabilidad.

Tercero. Al apreciarse que en el recurso de alzada interpuesto faltaba la firma del recurrente, se procedió a realizar un requerimiento (con fecha 1.12.2004) con objeto de que se subsanase tal circunstancia. No obstante, intentada varias notificaciones a través del Servicio de Correos y Telégrafos, éstas no han podido llevarse a cabo satisfactoriamente, circunstancia que nos lleva, con el fin de evitar cualquier indefensión, a considerar el recurso interpuesto como válido.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el art. 13 del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 30 de junio de 2004, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 4.3.a).

Segundo. En relación con las alegaciones del recurrente se ha de señalar que él mismo reconoce que en el momento en que fue denunciado estaba procediendo a la venta de boletos correspondientes a un sorteo que no disponía de autorización administrativa (había sido denegada), actividad, por tanto, ilícita.

En cuanto a la supuesta incompetencia para sancionar por parte de la Junta de Andalucía dado el ámbito del cupón (superior al de la Comunidad Autónoma), se ha de señalar, en primer lugar, que dicha actividad irregular es sancionable a tenor de lo dispuesto en el art. 28 y siguientes de la Ley/1986, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que tipifica la falta de autorización como infracción, desde muy grave hasta leve, según las circunstancias concurrentes y la entidad de la omisión. Y en segundo lugar, que una cuestión es la competencia para autorizar el juego y otra el ejercicio de la potestad sancionadora, competencia que tiene encomendada la Junta de Andalucía, con carácter exclusivo, en el apartado B 1.i del Anexo I del Real Decreto 1710/1984, de 18 de julio, para el control, inspección y en su caso, sanción administrativa de las actividades del juego dentro de su ámbito territorial (dicho Real Decreto responde a la atribución a la Comunidad Autónoma de Andalucía de la competencia exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas -con la única exclusión de las apuestas mutuas deportivo-benéficas-, atribución realizada a través del art..33 de Ley Orgánica 6/1981, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sevilla, de 26 de noviembre de 1999 (Ar. RJCA 1999/4846), la cual señala:

"No hay incompetencia de la Comunidad Autónoma aunque el cupón OID tenga un ámbito superior a aquélla, pues una cosa es la competencia para autorizar el juego y otra el ejercicio de la potestad sancionadora que tiene encomendada la Junta de Andalucía con carácter exclusivo en el apartado B.1.i) del Anexo 1 del R.D. 1710/1984, de 18 de julio, para el control, inspección y en su caso, sanción administrativa de las actividades de juego dentro de su ámbito territorial.

(...) Y siendo así que la actora realizaba una actividad de juego sin autorización, obligado es extraer la consecuencia de que tal actividad está expresamente prohibida por la Ley. Pero además de prohibida es sancionable, pues así se desprende de los artículos 28 y siguientes de la Ley, que tipifica la falta de autorización como infracción, desde muy grave hasta leve, según las circunstancias concurrentes y la entidad de la omisión".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 29 de octubre de 2004 (recurso de apelación 265/03), la cual indica:

"(...) Es decir la actora pretende apoyarse en que realiza un sorteo de ámbito nacional cuando justamente lo que se acredita es que carece de autorización para celebrar un sorteo de esas características, y ante la falta de cobertura de la actuación que pretende ejercitar la demandante, en este caso, en el término municipal (...), se realiza un actividad ilegal que afecta a las competencias en materia de juego que ostenta la Comunidad Autónoma de Andalucía, lo que la hace competente para sancionar con arreglo al marco normativo establecido en la Ley 2/86, del Juego y Apuestas en dicha Comunidad. Frente a lo manifestado por la actora no estamos ante una sanción impuesta por la realización de un ilícito en todo el territorio nacional sino la comprobación de un hecho constitutivo de infracción dentro del territorio de la Comunidad de Andalucía, siendo los órganos administrativos de ésta los competentes para sancionar los hechos constitutivos de infracción dentro de su territorio".

Y la más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 18 de octubre de 2005, Sección Primera (recurso núm. 30/2003).

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004 (Ar. RJ 2004/4815), la cual, aunque para otra Comunidad Autónoma, resulta válida por su similitud con nuestro supuesto:

"Sin más datos que los que la propia entidad recurrente proporcionada en la demanda es ya evidente que su pretensión debe ser desestimada. En efecto, la actora reconoce paladinamente que en el momento en que fue sancionada estaba desarrollando un sorteo sin autorización administrativa, puesto que le había sido denegada la autorización solicitada al Ministerio de Economía y Hacienda, cuya competencia la actora sostiene en este recurso, al igual que lo fue la que el solicitó al gobierno canario. Por consiguiente, sin necesidad de dilucidar a qué Administración, si a la del Estado o a la autonómica, corresponde la competencia para autorizar dicho juego o apuesta, es claro que la Organización Impulsora de Discapacitados puso en marcha el Boleto en cuestión en territorio canario pese a carecer de la preceptiva autorización administrativa y estaba desarrollando, por tanto una actividad ilegal. Así las cosas, frente a un sorteo que se desarrolla sin autorización administrativa, es indiscutible la competencia de la Administración autonómica para perseguir y sancionar semejante actividad ilegal en virtud de la competencia sobre la materia en su territorio a la que se ha hecho referencia, como destacó la Administración en su contestación a la demanda. Esto es, para que efectivamente pudiera la entidad actora aducir la incompetencia de la Administración autonómica debería contar previamente con la correspondiente autorización del Ministerio de Economía y Hacienda para celebrar el referido sorteo. No puede, en cambio, pretender la actora que una solicitud ante el citado Ministerio, denegada por éste, pudiera determinar la incapacidad de la Administración autonómica para perseguir en su territorio el desarrollo de una actividad ilegal en materia de su competencia por la sola circunstancia de que ella entienda que se trata de un sorteo de ámbito nacional y la referida denegación de la autorización por la Administración del Estado estuviese impugnada ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa en el momento de desarrollarse los hechos".

Tercero. En cuando a la falta de responsabilidad del recurrente se ha de señalar que lejos de demostrar su falta de conocimiento acerca de la irregularidad de la actividad sancionada, de la propia argumentación del recurso se viene a apreciar, precisamente, lo contrario. En este sentido y para una alegación similar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 1999 (Ar. RJCA 1999/3721), la cual señala:

"También se aduce que el recurrente era un trabajador contratado con un contrato laboral y dado de alta en la Seguridad Social que percibía un salario fijo más comisiones del 25% en lo que excediese de un determinado número de boletos vendidos, el cual desconocía que la OID carecía de autorización administrativa para llevar a cabo un sorteo.

En cuanto a la alegación de falta de conocimiento del recurrente de que el juego no estaba autorizado no existe el menor dato probatorio por lo que carece de eficacia exculpatoria".

En segundo lugar, y como confirmación de que la sanción al vendedor resulta procedente, se señala igualmente la anteriormente indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sevilla, de 26 de noviembre de 1999 (Ar. RJCA 1999/4846).

Todo ello con independencia de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido la propia OID.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Esteban Basil Pisa, confirmando la resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 22 de septiembre de 2004, recaída en el expediente sancionador núm. MA-120/03-BO (S.L. 16.334) (2004/55/1146).

Notifíquese con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos".

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 25 de septiembre de 2006.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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