Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 198 de 16/10/2017

NIG: 0407942C20160002778.

Procedimiento: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 530/2016.

Negociado: P2.

Sobre: Medidas derivadas de separación o divorcio.

De: Mounas Bodian.

Procurador: Sr. Jesús Guijarro Martínez.

Contra: Yaya Diedhiou.

Don David Pérez Martínez, Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Roquetas de Mar, doy fe y testimonio:

Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado sentencia que literalmente dice:

SENTENCIA NÚM. 188/17

En Roquetas de Mar, a 15 de septiembre de 2017.

Vistos por mí, doña Isabel Escribá Molina, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Roquetas de Mar, los presentes autos de juicio de guarda y custodia y alimentos registrados en este Juzgado, con el número 530/2016, seguidos a instancia de la parte demandante doña Mounas Bodian, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Guijarro Martínez, y asistida del Letrado Sr. Guerrero Martínez, contra la parte demandada don Yaya Diedhiou, en situación procesal de rebeldía,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 22 de mayo de 2016 tuvo entrada en este Juzgado escrito por el que la Procurador de los Tribunales Sra. Guijarro Martínez, en nombre y representación de doña Mounas Bodian, formulaba demanda de guarda, custodia y alimentos contra el antedicho demandado don Yaya Diedhiou, para la adopción de medidas respecto de los tres hijos menores en común, Bass Diedhiou, nacido el 21 de agosto de 2005, de once años de edad, y los mellizos Landing y Ababacar Diedhiou, nacidos el 23 de enero de 2010, de siete años de edad.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, a través de Decreto, se acordó sustanciarla por los trámites del juicio verbal con las especialidades previstas en los arts. 753 y 770 LEC, emplazando a la parte demandada y al Ministerio Fiscal a fin de que la contestaran en plazo legal.

Tercero. Transcurrido el plazo de veinte días concedido para contestar a la demanda, se recibió contestación del Ministerio Fiscal, no se ha personado la parte demandada, don Yaya Diedhiou, que fue declarado en situación procesal de rebeldía. Finalmente se citó a las partes a vista que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2017, asistió al acto exclusivamente la parte demandante y su representación, y no compareció el demandado, el acto se desarrolló del modo en que documenta el acta, proponiéndose exclusivamente la prueba documental, elevadas a definitivas las peticiones, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución.

Cuarto. En fecha 2 de junio de 2017 se dictó auto de medidas provisionales.

Quinto. En la tramitación del presente procedimiento se han respetado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Solicita la demandante doña Mounas Bodian en su escrito de demanda sentencia que determine las medidas paternofiliales indicadas en su escrito de demanda, respecto de los tres hijos menores en común, Bass Diedhiou, nacido el 21 de agosto de 2005, de once años de edad, y los mellizos Landing y Ababacar Diedhiou, nacidos el 23 de enero de 2010, de siete años de edad, interesando en concreto su representación en el acto de la vista oral, que se eleven a definitivas las medidas provisionales que se adoptaron por auto dictado por este Juzgado el 2 de junio del presente.

El demandado don Yaya Diedhiou no ha comparecido ni ejercitado mecanismo alguno en defensa de sus posibles pretensiones.

El Ministerio Fiscal, en trámite de informe en el acto de la vista oral instó que se eleven a definitivas las medidas provisionales que se adoptaron por auto dictado por este Juzgado el 2 de junio del presente.

Segundo. Con carácter previo, es preciso reseñar que la patria potestad será compartida entre ambos progenitores, ello implica que los padres deben decidir de común acuerdo, y en su defecto acudir al órgano judicial, las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como la elección o el cambio de centro escolar, el de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en el la relación de éstos con el progenitor no custodio, el someter a los menores a tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares o la asistencia a campamentos o viajes escolares. Además supone que ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor).

Por lo tanto, establecer que la guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores –que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa de algún amigo–, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo –por ejemplo alpinismo– y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, y las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad. Pero la atribución de la guarda y custodia a su vez supone la obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor.

En cuanto a la pensión alimenticia, resulta fundamental señalar que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil, esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al «status» familiar. Son gastos ordinarios los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares de una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, cuotas de la asociación de padres del centro escolar, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Por otra parte, son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética (salvo reparadora) que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente «a posteriori» si concurriere discordia entre los obligados. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades por ambos progenitores.

Tercero. Procede, pues, ratificar las medidas provisionales adoptadas, y elevar las mismas a definitivas en el presente procedimiento, por entenderlas más acordes a las necesidades y beneficio de los tres hijos menores en común, Bass Diedhiou, nacido el 21 de agosto de 2005, de once años de edad, y los mellizos Landing y Ababacar Diedhiou, nacidos el 23 de enero de 2010, de siete años de edad, vistos los documentos no impugnados y la posibilidad de tener por conforme al demandado rebelde.

Cuarto. En materia de costas, no apreciándose temeridad o mala fe, no procede su imposición a ninguna de las partes. Esto es así por cuanto el criterio objetivo del vencimiento que contempla el art. 394 LEC no resulta aplicable a los procesos matrimoniales en la medida en que su objeto es indisponible para las partes.

Así, en virtud de cuanto antecede,

FALLO

Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Guijarro Martínez, en nombre y representación de doña Mounas Bodian contra don Yaya Diedhiou, en situación procesal de rebeldía, acuerdo:

1.º Los tres hijos menores en común, Bass Diedhiou, nacido el 21 de agosto de 2005, de once años de edad, y los mellizos Landing y Ababacar Diedhiou, nacidos el 23 de enero de 2010, de siete años de edad, quedarán bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre doña Mounas Bodian, la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.ª Como régimen de visitas para el padre don Yaya Diedhipou, se adopta una régimen actualmente limitado por la situación de desapego de los menores con el progenitor no custodio, consistente en dos días de los fines de semana alternos, sábado y domingo, desde las 9:00 horas de la mañana hasta las 14:00 horas de la tarde.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con los hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores.

En los períodos en que los menores se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con los niños. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado al menor, siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares el progenitor no custodio durante los períodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con sus hijos; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega del menor, finalizada la visita o estancia.

Los menores deberá ser entregado al padre/madre con los enseres precisos (ropa, artículos personales y demás de similar naturaleza) y adecuados al tiempo que vaya a pasar con aquél, quien a su vez deberá restituirlos con todos ellos una vez concluida la visita, con igual apercibimiento en caso de incumplimiento.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

Las discrepancias que surjan en relación con el régimen de guarda y visitas serán resueltas por medio de providencia previo escrito de cualquiera de las partes –del que se dará traslado a la contraria por cinco días–.

Alcanzada la edad de 15 años el régimen de estancias, comunicaciones y visitas será el que concierte el menor libremente con el progenitor no custodio.

3.ª En concepto de alimentos para los tres hijos menores Bass Diedhiou, nacido el 21 de agosto de 2005, de once años de edad, y los mellizos Landing y Ababacar Diedhiou, nacidos el 23 de enero de 2010, de siete años de edad, el padre don Yaya Diedhipou abonará a doña Mounas Bodian, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad total de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) por los TRES hijos, correspondiendo a cada uno ciento cincuenta euros (150 euros), abonándolo en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio; esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente designada por el acreedor.

4.ª Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, previa consignación de un depósito de cincuenta (50) euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.

Llévese el original al libro de sentencias. Llévese testimonio de la presente a la pieza de medidas provisionales y procédase al archivo de la misma.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; doy fe.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en Roquetas de Mar, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete. Doy fe.

«En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).»

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