ESTUDIOS Y ANÁLISISSeguramente uno de los rasgos más destacados en la evolución del tejido productivo español durante estos últimos veinticinco años ha sido el fuerte proceso de descentralización al que se ha visto sometido buena parte de nuestro tejido empresarial. La reducción de costes y la externalización del riesgo que implican en la práctica estas estrategias de doble nivel de personal, unidas a la mayor eficiencia que se predica normalmente de unas unidades de menor dimensión han sido, junto a otros factores ciertamente diversos, elementos que han conducido a la generalización de esta forma de organización en casi todos los sectores de actividad. Y todo ello, claro está, en el marco de un proceso más amplio, y en apariencia --pero sólo en apariencia— contradictorio de “concentración descentralizada”; un proceso en el que se asiste, de un lado, a una desmembración jurídica y formal de la empresa, y del otro, a fuertes procesos de concentración o a alianzas económicas coyunturales o estratégicas ante las exigencias impuestas por un mercado y una competencia global, a la que se unen unos costes cada vez más altos de I+D+I.
En cualquier caso, más allá de su significación económica, de lo que no cabe duda es de su claro impacto “desorganizativo” sobre buena parte de las instituciones centrales del Derecho laboral, tanto en su vertiente colectiva como individual. De ahí que fuera natural que varios de estos aspectos fueran objeto, incluso central, durante el proceso de negociación de la reforma laboral.
El resultado final plasmado en el AMCE es, a grandes rasgos, y al menos en este punto, bastante limitado. Limitado, en primer lugar, porque cuestiones centrales en este debate como la conexión entre la subcontratación y el contrato temporal de obra o servicio han desaparecido del acuerdo final, remitiéndose a una jurisprudencia que no podrá encontrar en esta reforma el apoyo indirecto que en el caso de las subvenciones encontró en la modificación en el año 2001 del art. 52.e) ET. Y limitada, también, porque nuevamente se ha perdido la oportunidad de dar una nueva redacción, completa, clara y exhaustiva a un precepto como es el art. 42 ET, especialmente conflictivo desde su primitiva redacción. De ahí que cuestiones como el concepto de propia actividad, el papel y la dinámica del certificado negativo de descubierto y otros tantos que se plantearon en los primeros documentos, sobre todo sindicales, hayan quedado relegados al olvido. Y este silencio es aún más llamativo si tenemos en cuenta que ya se encuentra en el Senado una importante regulación de la subcontratación de obras o servicios en el sector de la construcción, ésta sí, completa y exhaustiva y que tiene paradójicamente su origen en la negociación entre los interlocutores sectoriales.
En este contexto, la reforma de los arts. 42 y 81 ET se concentra básicamente en un tipo específico de contrata, aquélla en la que se comparta de forma continuada un mismo centro de trabajo. Sin poder detenernos aquí a analizar en profundidad la cuestión sí podríamos decir al menos que en nuestra opinión, en estos casos no parece necesario que nos encontremos ante contratas y subcontratas de propia actividad, del mismo modo que seguramente también es más adecuada una interpretación del concepto de centro de trabajo que lo remita a la simple idea de lugar de trabajo del art. 2 RD 171/2004 en vez de utilizar el concepto más rígido del art. 1.5 ET. Y todo ello sin olvidar que al interpretarse el término continuidad debe darse más importancia a la idea de estabilidad que al simple carácter ininterrumpido al que parece hacer referencia la versión literal del Acuerdo.
En relación con estos tipos de contrata el Acuerdo incorpora, en primer lugar, la obligación de la empresa principal –y, obsérvese, parece que sólo de ésta— de disponer –habrá que entender, también llevar y actualizar-- un “libro registro” en el que se “refleje” la información a la que se refiere el mismo párrafo del art. 42.4 ET. Sin entrar aquí a discutir si dichas informaciones se limitan a las incorporadas en el año 2001 al mencionado punto del art. 42, o si las mismas abarcan también –lo que parece difícil, aunque sería conveniente— a las previsiones de subcontratación del art. 64.1 ET --que obsérvese, también aparecen mencionadas en el mismo párrafo--, lo cierto es que la nueva redacción de la norma prevista en el Acuerdo tan sólo se limita a señalar que dicho libro estará a disposición de los representantes de los trabajadores –incluidos, parece, los posibles delegados sindicales y los delegados de prevención— que obviamente serán, los de la empresa principal. Más dudas se suscitan en relación con el resto de representantes de las otras empresas contratistas o subcontratistas, aunque seguramente sería éste uno de los elementos en los que podría centrarse la cooperación ahora expresamente contemplada en el art. 42.7 ET
Y es que este nuevo apartado incorporaría ahora al ámbito de representación general una norma muy similar a la ya establecida en el art. 39.3 LPRL, si bien, y ésta es quizás una de las críticas, con un supuesto de hecho más limitado que el contemplado en aquella norma. En estos casos, el Acuerdo prevé la posibilidad de “reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral”, al mismo tiempo que se remite a la legislación vigente y, sobre todo, a los convenios de aplicación por lo que se refiere a su “capacidad de representación y ámbito de actuación”. Seguramente con esta norma se busca incentivar una actuación de los órganos representativos que tienda a eliminar el “autismo” que en este caso se detectaba en la normativa española, no debe olvidarse, con más de veinticinco años de antigüedad. Y dar trascendencia también en el campo de las relaciones colectivas de trabajo a las relaciones interempresariales, como sucede ya, por ejemplo, en buena parte de la negociación de los grupos de empresa. Estructuras como los Comités Intercontratas previstos por el reciente Acuerdo Interprofesional catalán o en el Convenio provincial del metal de Tarragona son seguramente los referentes a estos efectos.
Por lo demás la reforma tan sólo procede a dar una nueva redacción del art. 81 ET que permite en esos casos a los representantes legales de los contratistas o subcontratistas utilizar los locales cedidos al comité de empresa de la empresa principal “en los términos que acuerden con la empresa”, lo que por cierto plantea la duda de si se trata realmente de un derecho o si esta posibilidad está condicionada a la aprobación de la empresa (se entiende, o al menos normalmente será la principal). Y, en segundo lugar, a establecer un nuevo apartado 7 del art. 42 que con el claro referente del art. 17 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, permite a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas –sin exigir expresamente en este caso la coincidencia continua en un mismo centro de trabajo— formular a los representantes legales de la empresa principal cuestiones relativas a la ejecución de la prestación laboral. Pero ello siempre que no tengan representación legal, mientras compartan centro de trabajo y no se trate de reclamaciones respecto de la empresa de la que dependen. Y esto último, obvia decirlo, limita mucho la utilidad del precepto, salvo, claro está, que nos encontremos ante un supuesto de cesión ilegal –para lo que seguramente sería innecesaria esta reforma-- o, quizás, en relación con aspectos relativos a la seguridad del medio de trabajo, aunque en este último caso recuérdese que las relaciones establecidas en el art. 24 LPRL parecen ser esencialmente interempresariales.
El acuerdo afronta también en materia de descentralización productiva el segundo gran problema identificado en este punto por los interlocutores sociales, la reaparición de la cesión ilegal de trabajadores que suponen las empresas de servicios. Este fenómeno había sido ya identificado por el informe del Comité de Expertos de 2005, y había estado presente en los documentos elaborados por el Gobierno y por los sindicatos durante este año.
Para ello el acuerdo incluye una identificación de supuestos tipo de cesión de trabajadores. El objetivo no es tanto definir la figura –algo que ya se hacía en el apartado 1 del artículo 43-, como diferenciar ésta de la subcontratación de obras y servicios. Esto es, que más que definir la cesión en sí, se identifican aquellas formas de cesión encubiertas o confundibles con subcontrataciones legales. No caben dudas de que éste era el objetivo del acuerdo en este punto, pues en él se lee que “es conveniente deslindar con claridad la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores”.
Esto se hace mediante un nuevo apartado 2, que obliga a renumerar el resto de los del artículo 43. Se dice que “en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo” cuando se produzca alguna de las circunstancias, expresadas de forma alternativa:
El primero de los supuestos se refiere a la relación entre las partes; para que no resulte redundante -puesto que “poner a disposición trabajadores” es precisamente en lo que consiste la cesión- debe interpretarse como que se refiere al objeto material del contrato, no al formalmente pactado entre las partes. Esto es, que con independencia de lo que en el contrato se diga, en la práctica el intercambio de prestaciones se ciñe al préstamo de mano de obra y a su retribución. Nos movemos en el campo de lo que en España se ha llamado tradicionalmente como “pseudocontrata”, construcción judicial que se centraba en el análisis de las prestaciones efectivas, operando sobre la base del fraude de ley.
Los supuestos segundo y tercero, que en el texto acordado aparecen de forma conjunta, se refieren a las características de la empresa cedente, que si es una falsa organización productiva impide que la relación entre las empresas sea una verdadera contrata, inclinándola hacia la cesión de trabajadores. Aquí el acuerdo recoge otra construcción tradicional de nuestra práctica judicial, la de la “empresa aparente”.
El cuarto supuesto se fija en el desarrollo efectivo de los servicios del trabajador de la empresa cedente en la cesionaria, analizando la dirección y control efectivos de su actividad. También se trata de un indicio generalmente manejado por los tribunales para identificar la existencia de una falsa subcontratación.
Estos elementos pasan de indicios a ser elementos de supuestos tipo de cesión, de tal modo que basta con su mera identificación para que se entienda producida ésta. Se desplaza con ello la actividad del juez laboral, que hasta ahora debía encontrar estos aspectos, y a partir de éstos valorar cuál debía ser la calificación de la relación entre las empresas tomando en consideración el conjunto de las circunstancias del caso; con la reforma debe limitarse a la primera fase, operándose ope legis la calificación de la práctica como prestamismo laboral.
Esta es la verdadera finalidad de la reforma, facilitar la aplicación de la regulación vigente hasta entonces, sin modificar ésta, que se considera aceptable. Ni siquiera se pretende corregir la práctica jurisprudencial en este sentido, sino más bien confirmarla y potenciar su aplicación. Que la reforma no pretende innovar nada en este punto se confirma con una lectura de lo acordado: “teniendo presente que, según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo temporal (…) debe incorporarse al Estatuto de los Trabajadores una definición de la cesión ilegal de trabajadores que incorpore a la ley la jurisprudencia sobre esta materia”.
Aunque no se diga expresamente, con esta previsión el Acuerdo pone en marcha lo que había sido una prioridad de todos los protagonistas del proceso de reforma, el control de la actividad de las empresas de servicios. Repárese que el nuevo apartado 2 habla expresamente de “los contratos de servicios entre las empresas”.
Miguel Rodríguez-Piñero Royo
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Huelva
Francisco Javier Calvo Gallego
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Sevilla
