La adopción de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres 3/2007 constituye una de las modificaciones más importantes realizadas en los últimos años en nuestro ordenamiento jurídico, tanto desde la óptica cualitativa como cuantitativa. En óptica cualitativa, por el tema que regula: según el Art.1 de nuestra Constitución la igualdad, junto con la libertad, la justicia y el pluralismo político, constituye uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y el Art.14 lo configura como frontal de los derechos fundamentales directamente derivado del de igual dignidad de los seres humanos. En óptica cuantitativa, es importante en dos vertientes. En primer lugar, desde el punto de vista de los sujetos afectados: en la LO 3/2007 la mitad de la ciudadanía española, por no decir toda ella ya que la situación de las mujeres en una determinada sociedad, es utilizado por la ONU como uno de los criterios de medición del nivel de progreso y de la profundidad del sistema democrático en cada país. En segundo lugar, desde el punto de vista de la entidad de la reforma, porque nos encontramos ante una Ley que atraviesa todo el ordenamiento jurídico, intentando convertirse, como señala en su propia Exposición de Motivos, en código de la igualdad entre mujeres y hombres. La LOI 3/2007 recoge en su articulado una serie de principios y derechos de esencial importancia en lo social y modifica casi todas las leyes sociales más importantes en sus Disposiciones adicionales.
¿Cuál es el objetivo de esta Ley?
El objetivo de Ley se deduce de su propia denominación: Ley para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Parece ser, pues, conseguir que la igualdad formal entre mujeres y hombres se convierta en igualdad real; en otras palabras, el objetivo no es la depuración de normas discriminatorias sino la eliminación de una situación de discriminación social. Una situación que es incompatible con los principios básicos de equidad y justicia, y su desaparición responde tanto a los derechos establecidos en los Arts. 14 y 9.2 de la Constitución como a los objetivos fijados en el ámbito comunitario a nivel normativo y en los diferentes programas de igualdad de oportunidades, el último de los cuales es la Hoja de Ruta para la Igualdad entre mujeres y hombres 2006-2010.
¿Era necesaria esta Ley para conseguirlo?
Se ha señalado reiteradamente que la normativa antidiscriminatoria asume tres funciones distintas pero complementarias. En primer lugar, una función preventiva: la norma señala a los poderes públicos y a los particulares que del derecho a la igualdad deriva la prohibición de una serie de conductas e indica cuáles son éstas, advertencia que es susceptible de evitar violaciones involuntarias de la prohibición de discriminación. Ejerce simultáneamente una función tutelar: la norma persigue la eliminación de actuaciones discriminatorias utilizando para ello los instrumentos judiciales o administrativos diseñados normativamente, así como la reparación o el resarcimiento de quienes hayan sido víctimas de tales comportamientos. Asume, finalmente una función promocional, a la que responderían aquellas normas e instrumentos jurídicos que van mas allá de la prohibición y sanción de la discriminación para pasar a desempeñar un papel activo de fomento de la paridad y de remoción de las obstáculos materiales o sociales que impiden que la igualdad de los individuos y de los grupos sean reales y efectivas. Por ello la norma jurídica puede convertirse en un instrumento esencial para conseguir el objetivo propuesto, que, evidentemente, hasta el momento no se ha conseguido.
¿Esta Ley es suficiente para conseguir el objetivo planteado?
Resulta absolutamente indiscutible que la norma jurídica no es suficiente y evidentemente no constituye la panacea para eliminar la situación de discriminación, pero siempre que cumpla ciertas condiciones puede constituir un instrumento fundamental para garantizar la igualdad y proteger frente a la discriminación por razón de género. Para que la norma cumpla con esta función, es esencial, en primer lugar, que exista una voluntad política real y efectiva, no solamente formal, de terminar con la situación de discriminación de las mujeres, es necesaria la existencia de la sensibilidad suficiente para comprender que una situación de discriminación de la mitad de la ciudadanía resulta incompatible con el principio de igual dignidad de todos los seres humanos. En segundo lugar, es necesario que la norma de garantía y tutela antidiscriminatoria sea técnicamente buena, clara, completa, coherente, en otros términos, que sea adecuada. Pero también es necesario que sea suficientemente conocida en todo su significado y alcance por todos los profesionales encargados de su interpretación y aplicación, es decir, y por lo que respecta al Derecho del Trabajo, por los operadores jurídico-sociales, los profesionales de la magistratura social, de la abogacía, de la Inspección de Trabajo y esencialmente por los interlocutores sociales, fuente esencial de regulación de las condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva. También es necesario su conocimiento por parte de los destinatarios de las normas, en definitiva, por toda la ciudadanía.
Líneas fuerza de la Ley y modificaciones esenciales en el orden social.
Brevemente, podríamos resumir cuáles son las líneas fuerza de la Ley. En primer lugar, la transversalidad de género, la representación equilibrada y la acción positiva; en segundo lugar, el reconocimiento del género como causa de la situación de discriminación junto al principio de corresponsabilidad; en tercer lugar, el reconocimiento de la violencia de género como manifestación más virulenta de la discriminación contra las mujeres; y por último, el principio de que no existen derechos si no existe un procedimiento de garantía adecuado que termine en la imposición de sanciones proporcionales y disuasorias.
Resulta evidente que respecto al tema de la discriminación por razón de género, en el ordenamiento jurídico laboral español se ha producido una evolución importante a lo largo de la última década y que este cambio ha sido influenciado notablemente por nuestra integración en la Unión Europea.
En este ámbito y según señala la Hoja de Ruta para la igualdad entre mujeres y hombres 2005/2010 el principio de transversalidad y el de acción positiva constituyen los principios instrumentales esenciales de la política comunitaria de género. El de transversalidad viene recogido en el Art.3.2 del TCE y reiterado en el Art.29 de la D/2006/54/CE. Además, el Título I de la Ley viene a fijar los principios de actuación de los poderes públicos, no solo del legislativo sino también del ejecutivo y por lo que aquí interesa del judicial. Igualmente, y por lo que se refiere al sector privado, con el objetivo de que una vez se consiga el reparto equilibrado del poder político, se comience a incentivar un reparto equilibrado del poder económico, el Art.75 señala que “Las sociedades obligadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias no abreviada, procurarán incluir en su consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley”.
El segundo instrumento para garantizar la efectividad del derecho a la igualdad efectiva junto con la transversalidad, tal como establece la Hoja de Ruta para igualdad entre mujeres y hombres, es la acción positiva. La compatibilidad del principio de igualdad con las medidas de acción positiva e incluso la necesidad de adoptarlas si se quiere hacer realidad el principio de igualdad ha sido ampliamente reconocida y justificada en el ámbito del Derecho Internacional. El desarrollo de este precepto en el ámbito privado se realiza a través de la incentivación de los interlocutores sociales en la implementación del principio de igualdad, lo que de otro lado exige la normativa comunitaria y se manifiesta en la imposición del deber de negociar este tipo de medidas en todos los ámbitos negociales y en el diseño y aplicación de los Planes de Igualdad en las empresas de mas de 250 trabajadores, sancionándose administrativamente el incumplimiento de los planes acordados. También se crea con este mismo objetivo el Distintivo de igualdad (Art.50 LO) y se incentiva la adopción de Acciones de responsabilidad social en materia de igualdad (Art.73 y 74 LO).
Otra de las líneas de fuerza de la Ley es el reconocimiento del género como la esencial causa de la discriminación de las mujeres que se pretende eliminar. En otras palabras, la Ley, siguiendo la pauta marcada por el Derecho Comunitario, reconoce que la maternidad y la atribución a la mujer en exclusiva de las funciones de cuidado, es decir, la asignación de roles sociales en función del sexo, ha constituido desde siempre la causa última de la discriminación de la mujer. Esta situación se pretende corregir facilitando e incentivando la implicación de los hombres en el ámbito de la reproducción, lo que indirectamente significará a medio plazo una integración más igualitaria de la mujer en el ámbito de la producción.
Esta estrategia comunitaria se demuestra no sólo en las reiteradas declaraciones de los organismos comunitarios y en los planes y programas comunitarios de igualdad de oportunidades, como la citada Hoja de ruta para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres 2006-2010, sino también en la adopción de normas de eficacia vinculante como la D/92/85/CE sobre protección de la maternidad, la D/96/34/CE sobre permisos parentales y de forma importante, en la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y la vida familiar. En definitiva la corresponsabilidad de los hombres en las funciones de cuidado de la vida se constituye en un objetivo esencial de la LOI. La propia Exposición de Motivos de la Ley reconoce este objetivo como una de las líneas fuerza de la Ley y en su Art.44 recoge la que la propia Ley presenta como pieza de fuerza o joya de la corona en materia de conciliación, y no sin razón, el permiso de paternidad. Aún admitiendo el importante avance que el reconocimiento de este derecho de conciliación significa, es necesario realizar una doble crítica a su régimen jurídico. De un lado, la duración del permiso de paternidad resulta a todas luces escasa en comparación con la establecida en otros Estados miembros de la UE. De otro lado es necesario tener en cuenta la realidad social que demuestran los datos estadísticos sobre utilización de los derechos de conciliación por parte de los hombres que permite augurar que, aunque el reconocimiento del permiso de paternidad se ha realizado en los términos preconizados por la UE, es decir de forma individual e intransferible, los índices de asunción de sus responsabilidades por parte de los hombres variarán poco al menos a corto plazo si no se adoptan medidas incentivadoras que impulsen a los hombres a hacerlo.
En este mismo eje, la violencia de género en el trabajo se reconoce como una de las actuaciones discriminatorias por razón de género más virulentas, dados los devastadores efectos que suele producir sobre la salud de sus víctimas y su regulación constituye, en mi opinión, uno de los temas estrella de la Ley Orgánica para la igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres 3/2007. La LOIEMH hace referencia a la violencia de género en el trabajo en diversas ocasiones y ámbitos. En primer lugar, establece una definición jurídica de ambos conceptos en el Art.7 Acoso sexual y acoso por razón de sexo; en el Art.48 establece una obligación para las empresas de prevención del riesgo de acoso y de creación de procedimientos de queja y reclamación a favor de las víctimas de este tipo de actuaciones, que podrán negociarse con la representación del personal; en el Art.27 referido a la integración del principio de igualdad en las políticas de salud se establece entre las actuaciones a realizar por las Administraciones Públicas a través de sus Servicios de Salud; en la Disposición Adicional Octava se la se introducen modificaciones en la Ley General de Sanidad y se modifica el Art.18 de dicha Ley introduciendo un nuevo apartado que señala como objetivo de la política de salud la lucha contra la violencia de género.
Finalmente, la Ley mejora también el sistema sancionador y los procedimientos de tutela frente a la violencia de género mediante la modificación introducida en el Art.8 de la LISOS cuyo apartado 13.bis pasa a calificar como infracción muy grave del ordenamiento jurídico, con la sanción correspondiente.
Terminando con las líneas fuerza de la Ley, uno de los objetivos esenciales, explicitados en la Exposición de Motivos, es el reforzamiento de los mecanismos de control y sanción en materia de no discriminación, mejorando los procedimientos jurisdiccionales de tutela, reforzando el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y procurando que las sanciones de la discriminación sean adecuadas, eficaces, proporcionales y disuasorias. Todo ello en cumplimiento de las obligaciones comunitarias derivadas de las D/2002/73/CE y D/2006/54/CE. Sobre el principio de que ningún derecho existe en la realidad si no existen procedimientos suficientemente adecuados de tutela que garanticen su aplicación y sancionen su violación, las directivas comunitarias en materia de género imponen a los Estados miembros la obligación de introducir en sus legislaciones las disposiciones necesarias para que toda persona que se considere lesionada en materia de igualdad de trato en las condiciones de empleo y trabajo por razón de sexo, pueda hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. Las citadas normas comunitarias recogen una serie de medidas para la mejora de la efectividad de los procedimientos de tutela que han venido siendo reclamadas desde hace tiempo por la doctrina y exigidas por la jurisprudencia del TJCEE.
La doctrina española ha puesto reiteradamente de manifiesto que los procedimientos jurisdiccionales de tutela antidiscriminatoria regulados hasta el momento por la LPL eran inadecuados y las sanciones hasta el momento no han sido y suficientemente eficaces, proporcionales ni desde luego disuasorias. La LOI 3/2007 realiza reiteradas referencias a los procedimientos de tutela antidiscriminatoria y al sistema sancionador. Aun reconociendo que son diversas las mejoras introducidas en materia de tutela antidiscriminatoria, siendo indudable que la regulación procedimental responde mejor en la actualidad al derecho a la tutela judicial efectiva y a la normativa y jurisprudencia comunitarias en la materia, también es claramente deducible que puede ser calificada de insuficiente ya que deja algunas lagunas de importancia al menos relativa por colmar y sobre todo algunas cuestiones importantes por clarificar.
Conclusiones.
Desde luego serían muchos más los temas a debatir en una Ley tan amplia y compleja como la LOIEMH, por ejemplo y de forma esencial los Planes de Igualdad en las empresas y las modificaciones introducidas en materia de Seguridad Social.
En mi opinión se trata de una buena Ley, está bien enfocada, tiene una óptica correcta, incentiva de forma notable la corresponsabilidad y la ruptura de los roles sociales, utiliza los instrumentos adecuados y promovidos por la UE para la consecución de un empoderamiento de las mujeres y trata de garantizar una mejor aplicación del principio de transversalidad. Sin embargo, constituye en muchos temas más un punto de partida que un punto de llegada ya que para determinar el grado de efectividad en muchos de los temas esenciales será necesario evaluar sus resultados a medio plazo. Y finalmente habría que analizar la memoria económica de la Ley ya que el movimiento se demuestra andando y la voluntad política se demuestra en los fondos financieros que respaldan la consecución de los objetivos fijados1.
1. Recientemente se han aprobado en el Parlamento de Andalucía la Ley 12/2007 de 26 de noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía BOJA Nº 247 de 18 de diciembre de 2007 y la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género BOJA Nº 247 de 18 de diciembre de 2007, que serán objeto de análisis en próximas ediciones.
