Si no hay acuerdo entre los progenitores será la autoridad judicial quien determine la persona a cuyo cuidado han de quedar las hijas e hijos sujetos a la patria potestad. Los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar esta medida son:

  • El beneficio de las hijas e hijos.
  • El criterio de no separar a las hermanas y hermanos.
  • La prevención de situaciones de riesgo que puedan perjudicar su desarrollo personal.

La autoridad judicial oirá a las hijas e hijos menores e incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años para decidir sobre la guarda y custodia, cuando se estime necesario de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor (artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).  

Guarda y custodia por uno de los progenitores

Lo habitual consiste en que uno de los progenitores ostente el cuidado de las hijas e hijos menores, bien porque así lo decidan de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su separación, divorcio o regularización de la pareja de hecho, o  bien porque  el /la Juez así lo determine cuando no se alcance un acuerdo.

Guarda y custodia compartida

El ejercicio compartido de la guarda y custodia de las hijas e hijos menores se acordará cuando así lo soliciten los progenitores en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de Separación y Divorcio, el/la Juez  excepcionalmente, a instancia de alguna de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida aún cuando no exista acuerdo entre los cónyuges y en pro del interés de las y los menores, salvo que alguna de las partes esté  incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos e hijas que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el/la Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica.

Son presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia compartida los que a continuación se relacionan:

  • Capacidad de comunicación entre los progenitores, el nivel de conflicto entre ambos deberá ser aceptable.
  • Estilos educativos homogéneos, sin que medien mensajes contradictorios significativos para las y los menores.
  • Dinámica familiar conjunta, anterior a la ruptura, que ponga de manifiesto la existencia de coparticipación y buena vinculación afectiva entre los progenitores y las hijas e hijos.
  • Proximidad  o compatibilidad geográfica del domicilio de los progenitores, en aquellos supuestos en los que sean los y las menores quienes roten y se desplacen al domicilio de sus respectivosprogenitores.

En este contexto, merece destacarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 30 de octubre de 2014 por la que establece que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por tanto, debe denegarse cuando por la situación de conflictividad entre los progenitores no quepa entender que la misma sea beneficiosa para el interés del menor.

Contra la resolución judicial que fije, de forma temporal y como medida provisional, la guarda y custodia compartida no cabe la interposición de recurso alguno.

Guarda y custodia partida

Se produce cuando unos hijos/as quedan en compañía de uno de los progenitores y otros en la del otro progenitor, separándose así a los hermanos/as.

Se trata de una modalidad de carácter excepcional, tal y como se desprende del artículo 92.5 Código Civil cuando establece que: “el Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos”

Es el ejercicio ordinario de la patria potestad derivado de la convivencia con un determinado progenitor, quien se encarga de tomar las decisiones precisas dentro de la normal cotidianeidad de la convivencia.

Sintéticamente diremos que tendrá la condición de guardador custodio el progenitor con quien el hijo o la hija se quede a vivir.

La guarda y custodia legal se concede mediante resolución judicial. Sin embargo, la evolución hacía diferentes modelos de familias ha derivado en  la existencia de distintas modalidades de guarda y custodia de las hijas e hijos, entre las que se  distinguen:

  • Custodia por uno sólo de los progenitores.
  • Custodia compartida entre ambos progenitores.
  • Custodia partida entre ambos progenitores.

Conforme al artículo 154 del Código Civil y siguientes, es el conjunto de deberes y derechos que la madre y el padre tienen respecto a sus hijas e hijos menores no emancipados.

Se ejerce siempre en beneficio de la prole, normalmente de forma conjunta entre la madre y el padre, debiendo acudirse a la autoridad judicial de no existir acuerdo entre ambos. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (artículo 156 del Código Civil).

Consecuentemente, la madre y el padre tienen obligación de alimentar, educar y tener consigo a las hijas e hijos. Son los representantes legales y administradores de sus bienes.

La patria potestad nace de la filiación. Las hijas e hijos dejan de estar sujetos a la potestad de sus progenitores cuando:

a) Alcancen la mayoría de edad a los 18 años.

b) Tengan 16 años y se emancipen. De no concederse la emancipación por quienes ejerzan la patria potestad, pueden solicitarla a la autoridad judicial, previa audiencia del padre y de la madre, en caso de que los progenitores vivan separados o cuando quien ejerza la patria potestad contraiga nuevas nupcias o conviva maritalmente con persona distinta del otro progenitor, o si se produce alguna causa que entorpezca gravemente  el ejercicio de la patria potestad.

c) Siendo mayores de 14 años contraigan matrimonio válido, produciéndose, entonces, la emancipación.

La persona menor de edad emancipada puede comparecer por sí sola en juicio, aunque no podrá tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de gran valor hasta que llegue a la mayoría de edad. Por ello, será necesario en estos casos el consentimiento de sus progenitores, de la tutora o tutor, o de su cónyuge mayor de edad.

d) Exista sentencia judicial que dictamine la pérdida de la patria potestad de uno de los progenitores, por haber incumplido grave y reiteradamente los derechos y deberes inherentes a la misma, o cuando así lo disponga la autoridad judicial en causa penal o en causa matrimonial.

Las medidas adoptadas por la autoridad judicial serán susceptibles de modificación siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para fijarlas en su momento y se trate de una variación permanente o duradera y no meramente coyuntural (artículo 775 Ley de Enjuiciamiento Civil).

El escrito podrá presentarse:

  • Ante el Juzgado que conoció la demanda principal de nulidad, separación o divorcio.
  • Ante el Juzgado del domicilio del demandado o el de la residencia del menor, de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, a elección del demandante (artículo 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y ello porque la modificación de medidas es un pleito principal en simismo e independiente del procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

En su caso,  también podrá ser competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Integral contra la Violencia de Género.

También podrá solicitarse en la demanda de divorcio la modificación provisional de las medidas adoptadas en el procedimiento previo de separación, si es el caso. Los requisitos que han de cumplirse para poder presentar demanda de modificación de medidas son los

que a continuación se relacionan:

  • Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a la resolución judicial que fijó las medidas.
  • Que la variación de las circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación que se pretende.
  • Que el cambio de las circunstancias sea permanente o duradero.
  • Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de la parte que solicita la modificación.
  • Que la parte solicitante acredite el cambio de las circunstancias, por lo que deberán probarse las circunstancias existentes en el momento de la adopción de las medidas y las concurrentes en el momento de la solicitud.

Cuando la modificación pretenda variar la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas e hijos mayores de edad, o su extinción, el progenitor con el que conviven sigue estando legitimado para ser parte en el procedimiento. No obstante, de considerar la autoridad judicial que las hijas e hijos mayores de edad deben ser parte en el procedimiento, podrá llamarles a la comparecencia.

Este procedimiento puede plantearse de forma consensuada, si las partes llegan a un acuerdo para modificar las medidas dictadas en un procedimiento anterior, o de forma contenciosa.

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