Acciones positivas
El artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativo a las medidas de acción positiva, adopta como referencia la redacción del artículo 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), de 18 de diciembre de 19793, que establece : “la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.
En el ámbito de la Unión Europea, el Tratado de Ámsterdam de 1997, añadió un párrafo cuarto al artículo 119 (actual 157.4) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reconociendo de modo expreso las medidas de acciones positivas : “con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
También la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo 23, establece que, “la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”, añadiendo en su segundo párrafo que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”.
Por su parte, el Comité para la Igualdad entre mujeres y hombres del Consejo de Europa define las acciones positivas como “estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales”.
Asimismo, el art. 9.2 de la CE, junto al artículo 14 que establece el principio genérico de igualdad, sirve de fundamento a las acciones positivas promoviendo la igualdad real o efectiva al disponer que: “corresponde a los Poderes Públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Este último se trata de un mandato hacia los poderes públicos para que adopten políticas dirigidas a lograr la igualdad efectiva o real”.
Por todo ello, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone que “con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”.
En consecuencia, del citado precepto se deduce que las medidas de acción positiva se instituyen a favor de las mujeres como medidas correctoras de la desigualdad vivida respecto de los hombres o a favor de las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad, tal como señala el artículo 14.6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando establece entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos: “La consideración de las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres viudas y las mujeres víctimas de violencia de género, para las cuales los poderes públicos podrán adoptar, igualmente, medidas de acción positiva”.
A su vez, estamos ante un término abierto, al no especificarse la naturaleza que han de adoptar estás medidas. Ello permite una amplia variedad de actuaciones, siempre que cumplan los requisitos legalmente establecidos y sean razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido.
Llegados a este punto, hay que diferenciar entre dos tipos de acciones positivas: las que inciden en el punto de partida y en el recorrido laboral, pero no en el resultado, de aquellas otras que tienen una función correctora y actúan en el punto de llegada, garantizando los resultados.
Las primeras están orientadas a que las mujeres puedan acceder a los recursos en las mismas condiciones e igualdad de oportunidades que los hombres y para lo que se diseñan medidas temporales que faciliten su acceso en el ámbito laboral, sirvan de ejemplo las acciones formativas dirigidas específicamente a mujeres en edad activa que promuevan su incorporación al mercado de trabajo o propicien una mejora de su situación laboral; las segundas actúan en el punto de llegada y tienen, como ya se ha indicado, una función correctora dirigida a garantizar los resultados, por ejemplo, incluir en los planes de igualdad - negociados entre la parte social y empresarial- que en los procesos selectivos, ante situaciones de igualdad de condiciones y méritos, acceda el sexo menos representados del grupo profesional ofertado, en otras palabras, establecer cuotas de género.
No obstante, pese a su legitima justificación y sólido respaldo legal, las medidas de acciones positivas no han estado exentas de polémica ya que aparentemente parecen quebrantar el principio de “igualdad formal”, al suponer la inclusión de un criterio de diferencia de tratamiento hacía un determinado grupo de personas, si bien este debate ha quedado zanjado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante la jurisprudencia establecida al respecto -Sentencias Kalanke (asunto C-450/93), Marschall (asunto C 409/95) y Badeck (asunto C-158/97)- que puede resumirse en los siguientes puntos:
- La igualdad de trato se erige como un principio general que por su propia naturaleza no puede tener carácter absoluto. En consecuencia, admite la existencia del trato distinto siempre que esté justificado en criterios de objetividad y proporcionalidad.
- Las acciones positivas suponen una acción temporal destinada a remover situaciones, prejuicios, prácticas culturales y sociales que impidan a un grupo social discriminado alcanzar una situación real de igualdad de oportunidades.
En España, el Tribunal Constitucional también ha establecido como principio general (STC 128/87) que “no toda desigualdad de trato es contraria al principio de igualdad (…) se trata de dar tratamiento distinto a situaciones verdaderamente distintas”, pues la adopción de medidas dirigidas a eliminar situaciones de discriminación y lograr la equidad no son medidas que vayan en contra del principio de igualdad.
Pese a ello, en no pocas ocasiones, la acción compensatoria que genera su aplicación ha sido percibida como una nueva discriminación. Un ejemplo, como ya se ha mencionado anteriormente, son las cuotas de género en los procesos de selección, bien para facilitar el acceso y/o la permanencia de las mujeres en el ámbito laboral, bien dirigidas a erradicar el techo de cristal que obstaculiza el ascenso laboral de las mujeres.
Frente a estas medidas se suele argumentar en contra, por entenderse que implican una discriminación de las personas del sexo contrario que, cumpliendo con los requisitos y méritos exigidos, son relegadas para dar preferencia a las mujeres; de ahí que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado en varias ocasiones afirmando repetidamente que “la tutela antidiscriminatoria no sólo es compatible, sino que incluso, en ocasiones, impone compensar la desigualdad de oportunidades entre los sexos mediante acción positiva”. Al mismo tiempo que establece los requisitos básicos que toda acción positiva debe cumplir para ser compatible con el principio de igualdad:
- Motivación, deben responder a la necesidad real de corregir situaciones objetivas de desigualdad de hecho respecto al resto de las personas, en otras palabras, compensar la histórica situación de desigualdad de las mujeres respecto a los hombres.
- Proporcionalidad, han de ser proporcionadas a la finalidad concreta perseguida en cada caso, esto es, a su finalidad transformadora.
- Temporalidad, solo se aplicarán mientras se mantenga la situación de desigualdad o discriminatoria.
En definitiva, con la regulación de las medidas de acciones positivas se busca alcanzar un equilibrio entre mujeres y hombres en el mercado laboral, incorporando mejoras sociolaborales como resultado de las reivindicaciones ejercidas a lo largo de los años.
Para reflexionar:
Entre la amplia variedad de medidas de acciones positivas, las técnicas más empleadas son aquellas que contienen una diferencia de trato como, por ejemplo, las “cuotas de género” o “criterios de preferencia” a favor de las mujeres. Estas técnicas también son conocidas por la desafortunada expresión de “medidas de discriminación positiva” o “discriminación inversa”.
Parafraseando a la jurista Ángeles Barrere Unzueta “Un lenguaje inadecuado ensombrece la verdadera intención y fundamento de estas actuaciones, y contribuye a que se produzca un rechazo ante cualquier medida de acción positiva por ser considerada, erróneamente, discriminatoria” y si bien “discriminar tiene también un significado neutro según el cual dicha palabra significaría simplemente “diferenciar”, no es ese el significado que tiene en la cultura jurídica y menos en el ámbito de un Derecho”.
3 La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer es un tratado internacional adoptado en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, universalmente reconocido y vinculante, que no solo lucha contra la discriminación de la mujer, sino que también protege los derechos de las niñas para preservar su dignidad y bienestar; asimismo, alienta todas las políticas públicas que les puedan ofrecer oportunidades de igualdad.