Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 136 137 Por lo demás, la resolución señalaba que este es el criterio que, a sensu contrario , mantiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 Evigilo, apartados 52 a 58, al declarar que la efectiva aplicación de las Directivas de contratos y de recursos exige que una entidad licitadora, razonablemente informada y normalmente diligente, que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, le informó de los motivos de su decisión, pueda interponer un recurso sobre la legalidad de la licitación hasta que finalice el plazo del recurso contra el acto de adjudicación. Por tanto, la resolución concluía que la redacción de la cláusula impugnada quedó firme, sin que pueda acordarse ahora su anulación con motivo del recurso interpuesto contra la adjudicación del contrato. Por lo demás, si se estimaran este tipo de recursos y se anulara la adjudicación junto a todo el proceso de licitación, incluido el propio PCAP, se estaría dejando al albur de las entidades licitadoras tanto la elección del momento en que resultaría posible impugnar los potenciales vicios de nulidad de los pliegos, como el propio curso del procedimiento de licitación. Como señala la Sentenciadel Tribunal Supremode 28de junio de 2004 (RJ 2004, 5448), puede resultar contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas y luego, al no resultar adjudicatario, se impugne la adjudicación argumentando que los pliegos consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico, concluyendo al Alto Tribunal que toda toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar a salvo los principios de buena fe y de seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los hayan consentido. Así en la citada resolución 596/2022, se concluye que no cabe acoger la pretensión de anulación del acto de adjudicación basada exclusivamente en los supuestos errores de cálculo de los pliegos, al fijar el coste de personal, ya que la recurrente, que podría haber detectado perfectamente aquel, debió ejercer su derecho a recurrir el contenido de aquellos en un momento procedimental anterior, que inevitablemente ya ha precluido por las razones expuestas. Conforme al artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, el recurso especial se configura comomecanismo ágil y eficaz que posibilita la corrección de infracciones en las decisiones de los poderes adjudicadores, pero no tiene una finalidad preventiva de futuros incumplimientos contractuales. Los pliegos de esta licitación son actos firmes que la recurrente no impugnó, sin que pueda suplir esta inactividad procesal con el posterior recurso contra la adjudicación, proyectando sobre este acto dudas e incertidumbres que no tienen su fundamento en defectos o irregularidades de la oferta adjudicataria, ni de las restantes ofertas que, resultando admitidas, no han resultado adjudicatarias, por otro lado. En esta misma línea en la Resolución 459/2021, de 11 de noviembre, se alude a la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (rec. 7644/2019) que recuerda la doctrina de los límites de la impugnación indirecta de un pliego de contratación al tiempo de recurrir los actos de adjudicación o exclusión ya analizada por la STS 398/2021 (rec. 4883/2019) que sienta la siguiente doctrina casacional sobre la posibilidad de impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares de la contratación pública: «[…] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva. […]» . Recordemos que la jurisprudencia europea admite esa impugnación de los pliegos si resultan oscuros e incomprensibles para un licitador informado y diligente. 2. Impugnaciones relacionadas con la regulación de los criterios de adjudicación en los pliegos. Subcriterios no ponderados en el pliego. (Resoluciones 33/2022, 233/2022, 468/2022) El Tribunal ha considerado válida, con apoyo en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 24 de noviembre de 2005 en el Asunto C-331/04, ATI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc y otros), la ponderación por la mesa de contratación en fase de valoración de las ofertas de aspectos o subcriterios de adjudicación descritos en el PCAP, pero no puntuados en el mismo, siempre que concurran estos requisitos:  No se modifiquen los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego.  No contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación o pudieran tener efecto discriminatorio en per- juicio de alguno de los licitadores. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia en dicha sentencia admite que, estando el criterio definido y ponderado en el pliego, puedan establecerse subcriterios sin ponderar, permitiendo que sea a posteriori -en la fase de valoración- cuando sea llevada a cabo dicha ponderación. Todo lo anterior, siempre y cuando esos subcriterios estén previamente definidos en el pliego y se haga dentro del margen de puntuación del respectivo criterio. Asimismo, es necesario hacer mención a la Sentencia del TJUE, de 24 de enero de 2008, en el asunto C-532/06 (Alexandroupulis), en relación con la citada Sentencia de 24 de noviembre de 2005 -asunto C-331/04 -ATI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc y otros-, que concluye que “El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación”. Esta aparente adopción de una doctrinamás restrictiva por parte del Tribunal de Justicia en la Sentencia de 24 de enero de 2008 (Alexandroupulis), fue resuelta por dicho Órgano en la propia sentencia (apartados 41 a 44). En este sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales indicó, en la Resolución 389/2014, de 19 de mayo, que “los supuestos de hecho examinados en las dos sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son parecidos pero no totalmente coincidentes; así, en la Sentencia de 24 de enero de 2008 (asunto Alexandroupulis), el anuncio de licitación contenía únicamente los criterios de