Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 144 145 la 353/2021 , de 30 de septiembre y la 87/2022, de 18 de marzo. Desde otra perspectiva, en la citada Resolución 353/2021, sobre la cuestión de la confidencialidad se manifiesta que corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad, y por otro lado, el órgano de contratación (y este Tribunal) no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de las licitadoras. El contrapeso a esta facultad se encuentra en la motivación, en que se expliquen las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. En este sentido, el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales determina que los principios de publicidad y transparencia propios de la contratación administrativa exigen que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general, y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción, por ello se ha justificar adecuadamente la limitación del acceso. El derecho de acceso al expediente tiene carácter instrumental, y para hacerse efectivo necesita estar relacionado con la debida motivación como presupuesto del derecho de defensa de la licitadora no adjudicataria o excluida, de tal modo que no será necesario dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para interponer motivadamente el recurso. Finalmente, como se ha señalado el acceso a deter- minada documentación debe ser concreta y estar vinculada a la presentación de un recurso suficiente- mente fundado en derecho, sin que pueda estar amparado, la solicitud de vista de expediente, en la búsqueda general de errores en el procedimiento de licitación, así se menciona en el Resolución 459/2021, de 11 de noviembre, en la que se manifiesta que en el recurso no se solicita el acceso al expediente a este Tribunal conforme al artículo 52 de la LCSP en el “suplico”, sino que se hace referencia a la infracción sin más de este derecho. Si bien, y esto es importante destacarlo, en el escrito de impugnación no se arroja ni un solo argumento para considerar fundamental el acceso a una determinada información. 5.2 Respeto de la confidencialidad de la oferta, secretos comerciales (Resolución 353/2021) En la citada Resolución 353/2021, de 30 de septiembre, al hilo de la confidencialidad y la moti- vación se analizan aquellos aspectos de las ofertas a cuyo acceso se puede limitar y por tanto lo que habrá de considerarse como un secreto comercial. En este sentido se indica que el derecho de acceso al expediente, ex artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no se extiende a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por las licitadoras, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada. La confidencialidad se extiende solo a documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros. La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales delimita el concepto de secreto empresarial cuando señala que lo es cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: “a) Ser secreto, enel sentidodeque, ensuconjuntooen la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas. b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto. c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto…”. Debe ponerse de manifiesto que desde la Directiva 2016/943, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, se definía ya en su artículo 2 el secreto comercial como aquella información que reúne los requisitos siguientes:  Ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible por estas.  Tener un valor comercial por su carácter secreto.  Haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, por mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. En el mismo sentido la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales: «….Igualmente, la jurisprudencia ha concretado el concepto de secreto comercial o técnico como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos; la prestación de servicios; la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por esta razón procura a quién dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación». En el supuesto analizado en la Resolución 353/2021, se llega a la conclusión de que la respuesta dada por el órgano de contratación está comprendida bajo el concepto legal de secreto comercial (y el artículo 133 de la LCSP) ya que su contenido se encuentra estrechamente relacionado con la aplicación de conocimientos y metodologías coincidentes a la luz de lo expuesto, plenamente con los artículo 51.2, 56.5 y 133 de la LCSP, por lo que no se accede a la petición de acceso al expediente solicitada por la entidad recurrente. 5.3 Acceso al expediente en la sede del Tribunal La Resolución 576/2022, de 7 de diciembre, con base en la redacción del artículo 52 de la LCSP, señala que el precepto legal exige, como presupuesto necesario para el acceso al expediente en la sede del Tribunal, que previamente los interesados hayan solicitado dicho acceso al órgano de contratación dentro del plazo de interposición del recurso especial y que el citado acceso no se haya facilitado por parte del aquel órgano.