Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 142 143  Resolución338/2022 , entre los supuestos en los que se confirma la actuación del órgano de contratación al manifestar: «En definitiva, no cabe atender a la interpretación de la recurrente de lo exigido en la cláusula 7 del PPT dado que ello supondría un trato de favor o una excepción a lo establecido de forma suficientemente precisa en los pliegos rectores de la licitación y que ademas supondría infringir los principios de igualdad de trato y no discriminación a los licitadores que sí realizaron su proposición de forma correcta. Procede pues, desestimar este motivo de recurso y confirmar que la oferta de AVANZA fue correctamente excluida por los motivos analizados». 5. Confidencialidad de las ofertas. stjue de 14 de febrero de 2008 1 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado belga). (Resoluciones 215/2021, 349/2021, 353/2021, 459/2021, 187/2022, 225/2022, 338/2022, 576/2022, 594/2022) 5.1 Equilibrio entre los derechos de acceso al expediente y de garantía de confidencialidad de las ofertas El trámite de vista del expediente en el Tribunal puede ejercerse a petición del recurrente por no haberle permitido el órgano de contratación acceder al mismo y/o a petición del resto de interesados con carácter previo a formular sus alegaciones al recurso. Criterio del Tribunal:  Ha de encontrarse un equilibrio adecuado entre el derecho de defensa y el de protección de los intereses comerciales de los licitadores de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado; y es que ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta, ni la publicidad y transparencia pueden implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a las ofertas de las restantes licitadoras.  Quiebra el mencionado equilibrio ante una decla- ración genérica de confidencialidad, más grave aún si la efectúa el órgano de contratación yendo en algunos casos incluso más allá de la propia declara- ción de los licitadores: no ha querido el legislador imponer al órgano de contratación cautelas en salvaguarda de la confidencialidad de las ofertas, cuando esta no ha sido pretendida ni buscada por los propios licitadores. En definitiva, el órgano de contratación no debe ser garante de la confi- dencialidad al margen del interés de la licitado- ra afectada, sino solo cuando existe una razón legítima para hacerlo y un derecho que preservar.  Lo anterior no resulta óbice para que el órgano de contratación pueda aceptar en determinados supuestos declaraciones de confidencialidad pos- teriores, cuando tenga conocimiento de informa- ción que pueda contender secretos comerciales que deban tener especial protección. Asimismo dicha cautela debe tenerla el Órgano de resolución del recurso especial en el supuesto de que vaya a conceder acceso al expediente a alguna de las partes interesadas en el procedimiento.  El derecho de acceso a la oferta de otro licitador no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador. Sobre las cuestiones mencionadas resulta especial- mente esclarecedora la Resolución 349/2021, de 23 de septiembre. En ella se indica que la confidencialidad como derecho al secreto profesional o comercial no se trata de un derecho de carácter preclusivo en el procedimiento de contratación, es decir, el error en la cumplimentación de un documento del que dependa el acceso no convierte en no confidencial lo que podría serlo. Existiendo el derecho al acceso sobre determinada información y su posibilidad de limitación, y en concreto sobre la oferta de un licitador, el hecho de no haber sido diligente en la cumplimentación de un determinado anexo, ello no determina la inexistencia del derecho, esta falta de diligencia, o el error material no supone que pueda ser considerada como el derecho del órgano de contratación a poder revelar documentos o informaciones que suponen una ventaja competitiva para la empresa, y que ésta mantiene en secreto porque de ser conocidas por la competencia se perdería esa ventaja. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 14 de febrero de 2008 1 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado Belga) así lo ha recogido. Esas ventajas industriales o comerciales, no es proporcionado pretender que pueden perderse por un simple olvido, pues las empresas con seguridad han invertido esfuerzo en capital humano y material. Una participación en una licitación pública no puede implicar por el mero hecho de un olvido el riesgo de ir en provecho de la competencia si se hiciera público, pues no solo se perjudica para la licitación en curso, sino también tiene alcance para el futuro, pudiéndose perjudicar posteriores licitaciones desalentando la concurrencia en el futuro ante el riesgo de poder perder el secreto de una información sobre la que se basa la buena marcha económica de una empresa. El deber de confidencialidad de las ofertas del artículo 133.1 LCSP, noalcanzasóloalórganodecontratación,sinotambién a sus servicios dependientes, lo que incluye a la mesa de contratación y al resto de órganos consultivos o auxiliares que intervienen en el expediente. En este sentido, vincula incluso en vía de recurso especial en materia de contratación, de tal modo que el Tribunal cuando conoce de un recurso en materia de contratación debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. Resulta por tanto adecuado que el Tribunal correspondiente requiera al órgano de contratación la manifestación expresa sobre las declaraciones de confidencialidad si éstas no constan en el expediente. Todos estos motivos suponen que se deba ser especialmente proactivo para que los licitadores manifiesten expresamente qué documentos de la oferta que presentan los licitadores deben ser tratados como confidenciales y el porqué han de tener esa consideración , de tal modo que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario . De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso, y el que se opone al mismo; pues ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. Sí tiene derecho el licitador, al que se le restringe una motivación sobre la denegación parcial o completa de acceso al expediente. En general, estos criterios se vienen manteniendo desde la Resolución 326/2016, de 22 de diciembre y se puede consultar en resoluciones más recientes como