Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 31 de 09/03/1996

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don José Manuel Ojeda Córdoba y don José Moya Tocino, en nombre y representación de «Austral, S.L.¯, de la resolución de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación al recurso ordinario interpuesto contra la dictada por el Ilmo. Sr. Director General de Política Interior recaída en el expediente sancionador núm. SC-40/95, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

«En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 6 de febrero de 1995, por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Dirección General de Política Interior, se instruyó Acta de Denuncia en el establecimiento denominado «Peña Bética¯, sito en C/ Hernán Cortés, núm. 1, de Castilleja de la Cuesta (Sevilla), denunciándose la instalación y explotación de una máquina recreativa del tipo «B¯, modelo El Dado Mágico, núm. de serie 93-1681, al carecer de matrícula, boletín de instalación y distintivos fiscales.

La máquina disponía de fotocopias de solicitud de matrícula con cambio de máquina, con fecha de registro de entrada en la Delegación de Gobernación en

Sevilla de 23 de diciembre de 1993, resultando ser titular de la misma la empresa operadora «Austral, S.L.¯.

Con fecha 6 de marzo de 1995, por funcionarios adscritos al Servicio de Inspección del Juego y Apuestas de la Junta de Andalucía se instruyó en el mismo establecimiento Acta de Denuncia a efectos de comprobación de la autorización administrativa de instalación o situación (boletín de instalación).

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el día 20 de junio de 1995 fue dictada la resolución que ahora se recurre, por la que se impuso sanción consistente en multa de doscientas veinticinco mil pesetas (225.000 ptas.) como responsable de una infracción leve (75.000 ptas.), tipificada en los artículos 30.2 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 47.1 del Regla mento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, y de una infracción grave (150.000 ptas.), tipificada en los artículos 29.1 y 46.1 de las normas citadas.

Tercero. Notificada la anterior resolución, la interesada interpone, en tiempo y forma, recurso ordinario basado en las siguientes alegaciones:

- Con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho procedió en su día a solicitar recanje de máquina antigua sobre una autorización preexistente, así como el necesario boletín de instalación de la nueva máquina recreativa, procediendo a destruir la antigua, con lo que únicamente quedaba la obligación a la Administración de actuar con eficacia, conforme a lo dispuesto por el artículo 3.º de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- Las solicitudes fueron colocadas en la máquina para que quedara constancia de su situación reglamentaria y de la buena fe de la entidad.

- Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1988, así como otras del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en las que se declara que la demora de la Administración no puede convertir al administrado en sujeto activo de una infracción administrativa.

- Falta de tipificación como infracción grave la ausencia de boletín de instalación, pues es un simple acto de mero trámite, y no una autorización administrativa, como se desprende tanto de los artículos 23 y 38 del Reglamento, como de los artículos 29.1 y 30.2 de la Ley, que no lo contempla como falta grave, sino como leve, suponiendo la regulación del artículo 46.1 de la norma reglamentaria una vulneración de la reserva de ley en materia sancionadora establecida por el artículo 25.1 de la Constitución española, y del principio de jerarquía normativa proclamada por el artículo 9.3 de la misma, siendo, por tanto, radicalmente nulo según el artículo 62 de la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

Todas las alegaciones vertidas en orden a justificar la instalación y explotación de la máquina recreativa en cuestión sin tener incorporado al mueble de la misma el documento de matrícula, así como careciendo de boletín de instalación debidamente diligenciado, quiebran de manera cierta, no sólo con el tenor literal de los artículos de la Ley y del Reglamento citados, sino con la interpretación que de los mismos viene sistemáticamente realizando el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

II

El artículo 4.1.c) de la mencionada Ley comienza por disponer que «requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar¯, contemplando expresamente, en contra de lo manifestado por la recurrente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que «las máquinas recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen¯.

III

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, de un lado, el artículo 35.b) de la norma reglamentaria establece que «todas las máquinas que se encuentren en explotación deberán llevar necesariamente incorporados: (...) b) en lugar visible desde el exterior y debidamente protegida del deterioro, según Anexo II, la matrícula correctamente cumplimentada y diligenciada y la placa de identidad¯, y de otro, en su artículo 38 que «cumplidos por la Empresa Operadora los trámites a que se refiere el Título III del presente Reglamento, podrá instalar la máquina de que se trate en los locales a que se refiere el presente Título, con cumplimiento previo de los requisitos y sometimiento a las limitaciones que se establezcan en el mismo. (...)¯.

Entre los requisitos referidos se encuentra el de contar con un boletín de instalación debidamente autorizado, tal y como se desprende del mismo artículo, el cual continúa diciendo que «(...) la Empresa Operadora vendrá obligada a presentar previamente en la Delegación de Gobernación correspondiente la solicitud de Boletín de Instalación, en modelo normalizado (...), que deberá estar firmado por la Empresa Operadora y titular del establecimiento o sus representantes (...), que ( ...) deberá ser autorizado mediante un sellado por la Delegación de Gobernación, previamente a la instalación de la máquina¯, obteniéndose, pues, la conclusión de la necesidad de disponer de un boletín de instalación por establecimiento.

IV

Dentro de este mismo Capítulo del Reglamento dedicado a la instalación, más específicamente el artículo 40 indica el procedimiento que habrá de seguirse cuando una empresa operadora desee cambiar de lugar de instalación una máquina determinada, estableciendo en su apartado tercero que la «Delegación de Gobernación procederá en la forma indicada en los artículos 38 y 39 del Reglamento y sellará el boletín de instalación para el nuevo local¯.

V

De todo lo expuesto resulta de modo claro que, con anterioridad a la instalación de una máquina en un local, debe solicitar y obtener la empresa operadora la autorización de instalación, consistente en el sellado estampado por la Delegación en un documento denominado boletín; autorización ésta que le permitirá instalar la máquina en el establecimiento. A ello es a lo que alude el artículo 38 cuando habla de «control de identificación de la máquina y conocimiento de su ubicación¯.

VI

Esta necesidad de autorización expresa, sin que sea suficiente la mera solicitud, es ratificada, como se adelantó en el fundamento jurídico primero, por numerosas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre las que, por seguir un orden cronológico, debe citarse en primer lugar la de 10 de octubre de 1991, que establecía que «cuando se personaron los inspectores en el bar X, la máquina estaba en explotación careciendo de la debida autorización, pues aunque la documentación estuviera en manos de la Administración, está claro y ello era conocido por la empresa explotadora, que la nueva máquina no podía ser utilizada hasta que estuviera debidamente autorizada¯.

Igualmente la de 3 de mayo de 1993, que en su fundamento jurídico tercero declara: «(...) resulta acreditado que la sanción impuesta a la recurrente, y que es objeto de impugnación, viene calificada por la Administración sancionante como comprensiva del artículo 38 antes mencionado, por el hecho de carecer la máquina causa de la infracción, en el momento de levantarse el Acta-denuncia, del Boletín de Instalación; y, si bien parece ser cierto que éste fue solicitado por la recurrente con anterioridad, no lo es menos que "previamente" a la instalación de la máquina debería haberse obtenido el referido Boletín, según resulta del número 3 del referido artículo (...); y además, que habiéndose solicitado la expedición del Boletín por vía de petición, en caso de no haberse otorgado el mismo dentro del plazo de tres meses, debería el solicitante haber denunciado la mora, como dispone el artículo 38.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, pero no entender otorgada la concesión de dicho boletín, cuando el ordenamiento jurídico no lo autoriza así expresamente (...), siendo, si cabe, más explícito el Tribunal en la sentencia de 27 de abril de 1994 cuando dice que «si el administrado sufre una demora en la obtención de unos requisitos documentales habilitantes para el ejercicio de una actividad intervenida por el poder público, como puede ser el juego, la reacción no debe ser la de iniciar la actividad sin estos requisitos, sino excitar el cumplimiento de la legalidad por la Administración, y en su caso, solicitar responsabilidad patrimonial. Todo ello salvo que en la materia exista la obtención por silencio positivo de dicha solicitud¯.

Sabido es que en el caso de solicitud de boletín de instalación, el Anexo I

A) del Decreto 133/1993, de 7 de septiembre, por el que se dictan normas relativas a los procedimientos administrativos, de aplicación en el ámbito de la Consejería de Gobernación, en aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece precisamente los efectos denegatorios en el caso de que transcurra el plazo fijado sin recaer resolución expresa.

VII

Por último, resta el estudio de la tipificación como infracción grave de la ausencia del boletín de instalación, calificada por la recurrente como incorrecta y contraria a la reserva de ley establecida en esta materia por el art. 25 de la Constitución española, al considerar que no está contemplada como tal por la Ley 2/86, de 19 de abril.

A este respecto, configurado el mismo en el artículo 25 de la ley y en el 38 del Reglamento como una autorización, y no como un acto de mero trámite, se recoge como infracción grave en el artículo 29.1 de dicha norma legal «la organización, práctica o celebración, gestión o explotación de juegos o apuestas careciendo de alguna de las autorizaciones administrativas que reglamentariamente y específicamente se establecen para cada juego, así como el permitir o consentir, expresa o tácitamente, la celebración de estos juegos o actividades en locales o recintos no autorizados o mediante personas no autorizadas¯.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por don José Manuel Ojeda Córdoba y don José Moya Tocino, en nombre y representación de Austral, S.L., confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente resolución, -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones- que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Viceconsejero de Gobernación, P.D. (Orden 29.7.85), Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova¯.

Sevilla, 15 de febrero de 1996.- La Secretaria General Técnica, Ana Isabel Muela.