Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 22 de 30/01/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Manuel Torres Serrano, en nombre y representación de Promociones Tomugar, S.L. de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de noviembre de 2006

Visto el recurso de alzada interpuesto, y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 21 de marzo de 2005 el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada acordó la iniciación de expediente sancionador contra

Promociones Tomugar, S.L.

, ya que de la documentación aportada a consecuencia de la reclamación formulada por un consumidor, se constata la siguiente irregularidad:

No haber atendido en tiempo y forma el requerimiento efectuado por el Servicio de consumo competente.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el día 9 de junio de 2005 dictó resolución por la que se impone a la entidad arriba referenciada una sanción de 1.000 euros por la infracción administrativa tipificada en el artículo 71.7.2.º de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, al vulnerarse lo dispuesto en el artículo 50 del mismo cuerpo legal.

Tercero. Notificada la Resolución el día 15 de junio de 2005, el interesado interpuso el 15 de julio recurso de alzada en el que alega:

- Que se ha resuelto de forma satisfactoria las pretensiones del reclamante, por lo que considera que no debía presentar documentación alguna al no existir ya causa para ello, en ningún momento ha tenido intención de resistirse u obstruir la actuación inspectora sino que ha actuado siempre de buena fe, entiende desproporcionada la sanción impuesta, debiendo ser objeto la infracción cometida no de sanción económica sino de una mera sanción de amonestación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Del examen del expediente e informe emitido por el organismo competente se desprende que los hechos imputados no han quedado desvirtuados por el interesado, toda vez que, el propio recurrente admite la realidad de los hechos por los que se le sanciona, por cuanto en toda infracción culposa la responsabilidad tiene su base, no en la malicia sino en la ligereza, abandono o descuido del infractor, en suma, la falta de previsión y la omisión de las precauciones exigibles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 que preceptúa:

Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia...

, lo cual hace que el sistema administrativo sancionador, que tantas similitudes presenta con el penal, se diferencie de éste en dos aspectos fundamentales: la posibilidad de que sea responsable de la infracción una persona jurídica, como es el caso que contemplamos y la no exigencia de dolo o culpa, sino la simple negligencia, para que se pueda entender cometida la infracción. La conducta de la expedientada, por tanto, contiene todos los elementos para ser sancionable, en tanto y en cuanto se trata de una conducta antijurídica típica y culpable.

La sentencia de la sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de julio de 2001, al analizar la culpa en los procedimientos sancionadores, dice en su fundamento jurídico cuarto: La sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, expresa que la Constitución, consagra sin duda el principio de culpabilidad, como principio estructural básico del derecho penal; este principio rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción, es una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa. Si bien en el derecho penal, las personas jurídicas no podían ser sujetos activos del delito en base al aforismo "societas delinquere non potest", actualmente de conformidad con el art. 31 del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), las personas que actúen en nombre o representación o como administradores, responderán personalmente aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones, si concurren en la entidad o persona jurídica; por ello se entiende por la doctrina jurídica, que las personas jurídicas tienen verdadera entidad real, como sujetos o titulares de derechos y lo que constituiría una ficción sería la aplicación de la pena a su componentes directores o representantes, cuya voluntad se halla, posiblemente, en desacuerdo con la voluntad colectiva. En el derecho administrativo se admite la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles capacidad infractora, lo cual, no significa que para el caso de las infracciones administrativas perpetradas por personas jurídicas, se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino que se ha de aplicar necesariamente de forma distinta; lo cual, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1994, no comporta preterición del principio de culpabilidad, ni del de personalidad de la sanción, sino acomodación de estos principios a la responsabilidad por infracciones administrativas de las personas jurídicas, en las que falta el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas, ya que se encuentran obligadas, por exigencia de su misma naturaleza, a actuar por medio de personas físicas. La misma solución, se encuentra recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre, al establecer que la atribución de la autoría de la infracción administrativa a la persona social, nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos, en los que la reprochabilidad directa de la infracción deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha norma, sea realmente eficaz, y del riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica, que está sujeta al cumplimiento de dicha norma.

En el presente supuesto, la responsabilidad de la infracción recae en el autor del hecho, responsabilidad para la que no se precisa la concurrencia de una intencionalidad específica por parte del autor ya que cabe la imputación aún a título de simple inobservancia que se concreta en la falta de diligencia observada siendo irrelevante lo aducido respecto a la ausencia de intención respecto a su actuación, tales hechos no constituyen un hecho inevitable ni imprevisible, sino que se trata de un deber de cuidado de quienes profesional y habitualmente se dedican a la puesta en el mercado de bienes, servicios o utilidades, es obvio que se trata de una actuación previsible que permite adoptar las correspondientes cautelas. En suma, la resolución impugnada se entiende dictada ajustada a derecho.

Tercero. La sanción propuesta ha de considerarse adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 13/2003 y en relación con la gravedad de los hechos imputados en tanto y en cuanto toda sanción debe ser determinada en congruencia con la entidad de la infracción cometida y de conformidad con el principio de proporcionalidad que rige toda actuación administrativa (artículo 131 de Ley 30/1992), debiendo preverse que el pago de la sanción no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.

El interesado alega en su defensa lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 13/2003, que permite para el supuesto de que concurra en una infracción leve, como es el caso, una atenuante, que pueda ser castigada la misma, con una sanción de amonestación consistente en su simple pronunciamiento en la resolución sancionadora, basando su pretensión en la subsanación de la irregularidad producida por la infracción.

La subsanación de los defectos no impide la consumación de la infracción por cuanto la finalidad y fundamento del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración radica, precisamente, en conseguir que las conductas originariamente ilegales acaben adecuándose al ordenamiento jurídico. Con la sanción no se trata de castigar o de reprimir sino de prevenir o evitar que la infracción se vuelva a repetir. La subsanación de la infracción detectada únicamente podría justificar un determinado resultado con relación a la graduación de la sanción en cuestión.

Así mismo resaltar que, con independencia de no quedar probada la solución de la cuestión de fondo planteada en la reclamación, lo aducido no puede ser estimado por cuanto en el presente supuesto lo que se sanciona es la falta de contestación en tiempo y forma al requerimiento formulado por la administración, lo cual resulta cierto y probado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137.3 de la Ley 30/1992 y 52 de la Ley 13/2003, que determina que los hechos constatados por funcionario público, como ocurre en el presente caso, tienen valor probatorio, salvo prueba en contrario. La presunción de certeza aunque admite la prueba en contrario, sólo se desvirtúa cuando el conjunto de pruebas aportadas se deduzca de manera concluyente lo contrario, lo cual no ocurre en el presente caso, en el que el interesado realiza alegaciones carentes de virtualidad suficiente para desvirtuar los hechos imputados. En suma, procede la resolución impugnada, que se entiende ajustada a derecho.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 80.1.3.º de la Ley 13/2003, a cuyo tenor:

A efectos de graduación de la sanción de multa, en función de su gravedad, esta se dividirá en dos tramos, inferior y superior, de igual extensión. Sobre esta base se observarán, según las circunstancias que concurran, las siguientes reglas: ...3.º Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes (como ocurre en el presente supuesto en el que como manifiesta la resolución impugnada ya se ha tenido en cuenta la buena actitud del expedientado,

se reduce la cuantía de la sanción impuesta en multa de 1.000 euros, lo que supone una minoración de la sanción propuesta en razón de la actitud mostrada por la expedientada

, el órgano sancionador, en atención a todas aquellas otras circunstancias de la infracción, individualizará la sanción dentro de la mitad inferior...

, por lo que procede la cuantía de la sanción impuesta en la resolución impugnada que se entiende dictada ajustada a derecho.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Manuel Torres Serrano, en representación de la entidad

Promociones Tomugar, S.L.

, contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada recaída en el expediente núm. 191/05 (SL/RM/2006-55-417), y en consecuencia mantener en sus propios términos la resolución impugnada.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 10 de enero de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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