Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 34 de 26/03/1998

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña Sacramento Carrillo Barón, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Almería, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva,, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 24 de enero de 1996, personados los Inspectores de Juego y Apuestas de la Junta de Andalucía en el establecimiento denominado Café Bar Antonio Plaza sito en la localidad de Paterna del Río (Almería) se comprobó que se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa Tipo A, modelo Vídeo Kit, Serie

152-1, Matrícula AL6930, careciendo de boletín de instalación para ese local, formulándose Acta de Notoriedad.

Segundo. Con fecha 28 de junio de 1996 se dicta Resolución del Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación, imponiéndose la sanción consistente en multa de cien mil una pesetas (100.001 ptas.), por una infracción del artículo 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, de Juego y Apuestas de Andalucía y artículos 38 y 40 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto

181/87, de 29 de julio, tipificada como grave de conformidad con el artículo 29.1 de la Ley 2/86 y 46.1 del Reglamento, siendo sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley 2/86 y artículo

48.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Tercero. Notificada la anterior Resolución, el interesado en tiempo y forma interpuso el 1 de agosto de 1996 recurso ordinario basado en las siguientes alegaciones:

a) Que es cierto que la citada máquina estaba instalada en el citado establecimiento pero todo fue debido a un lamentable error de mi mecánico, que llevó otra máquina idéntica por equivocación a ese local. Cuando nos dimos cuenta se retiró, por todo lo cual, y viendo que no tenemos ánimo de lucro ni culpa alguna, sino que ha sido un error, solicito la revocación de la Resolución.

FUNDAMENTACION JURIDICAI

Es competencia de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación, en virtud del artículo 39.8 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía la resolución de los recursos ordinarios interpuestos al amparo del artículo 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contra las resoluciones de los Delegados de Gobernación.

I I

Por su parte el artículo 113.3 de la Ley 30/92 establece que "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados".

I I I

Según consta en el expediente, es hecho probado que en la fecha de la inspección 24 de enero, la máquina estaba siendo explotada careciendo del preceptivo y previo Boletín de Instalación, hecho no negado por el interesado en el recurso y no desvirtuado en el procedimiento sancionador, en el que, por otra parte, el interesado no hizo uso de su derecho a presentar alegaciones ni con ocasión de la notificación del Acuerdo de Iniciación ni con ocasión de la notificación de la Propuesta de Resolución.

En efecto, el artículo 29.1 de la Ley 2/86, de Juego y Apuestas, establece que son infracciones graves la práctica, celebración o explotación de juegos careciendo de alguna de las autorizaciones administrativas "que reglamentariamente y específicamente se establecen para cada juego". La máquina estaba siendo explotada en el local en la que se encontró sin Boletín de Instalación, pues el artículo 4.1.c) de la mencionada Ley comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente en su artículo 25.4 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

I V

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley, específicamente en el artículo 38.2 y 38.3 del Reglamento (D. 181/87) se establece que "(...) la Empresa Operadora vendrá obligada a presentar previamente en la Delegación de Gobernación correspondiente la solicitud de Boletín de Instalación, en modelo normalizado (...), que deberá estar firmado por la Empresa Operadora y titular del establecimiento o sus representantes (...), que (...) deberá ser autorizado mediante un sellado por la Delegación de Gobernación, previamente a la instalación de la máquina", obteniéndose, pues, la conclusión de la necesidad de disponer de un boletín de instalación por establecimiento.

V

Dentro de este mismo Capítulo del Reglamento dedicado a la instalación, más específicamente el artículo 40 indica el procedimiento que habrá de seguirse cuando una empresa operadora desee cambiar de lugar de instalación una máquina determinada, estableciendo en su apartado tercero que la "Delegación de Gobernación procederá en la forma indicada en los artículos 38 y 39 del Reglamento y sellará el boletín de instalación para el nuevo local".

Esta necesidad de autorización expresa y previa, sin que sea suficiente la mera solicitud, es ratificada por numerosas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre las que, por seguir un orden cronológico, debe citarse en primer lugar la de 10 de octubre de 1991, que establecía que "cuando se personaron los inspectores en el bar X, la máquina estaba en explotación careciendo de la debida autorización, pues aunque la documentación estuviese en manos de la Administración, está claro y ello era conocido por la empresa explotadora, que la nueva máquina no podía ser utilizada hasta que estuviera debidamente autorizada".

Igualmente, la de 3 de mayo de 1993, que en su fundamento jurídico tercero declara: "(...) resulta acreditado que la sanción impuesta a la recurrente, y que es objeto de impugnación, viene calificada por la Administración sancionante como comprensiva del artículo 38 antes mencionado, por el hecho de carecer la máquina causa de la infracción, en el momento de levantarse el Acta-denuncia, del Boletín de Instalación; y, si bien parece ser cierto que éste fue solicitado por la recurrente con anterioridad, no lo es menos que previamente a la instalación de la máquina debería haberse obtenido el referido Boletín, según resulta del número 3 del referido artículo (...); y además, que habiéndose solicitado la expedición del Boletín por vía de petición, en caso de no haberse otorgado el mismo dentro del plazo de tres meses, debería el solicitante haber denunciado la mora, como dispone el artículo 38.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, pero no entender otorgada la concesión de dicho boletín, cuando el ordenamiento jurídico no lo autoriza así expresamente (...)", siendo, si cabe, más explícito el Tribunal en la sentencia de 27 de abril de 1994 cuando dice que "si el administrado sufre una demora en la obtención de unos requisitos documentales habilitantes para el ejercicio de una actividad intervenida por el poder público, como puede ser el juego, la reacción no debe ser la de iniciar la actividad sin estos requisitos, sino excitar el cumplimiento de la legalidad por la Administración (...). Todo ello salvo que en la materia exista la obtención por silencio positivo de dicha solicitud".

Sabido es que tanto en el caso de solicitud de boletín de instalación, el Anexo I A) del Decreto 133/1993, de 7 de septiembre, por el que se dictan normas relativas a los procedimientos administrativos, de aplicación en el ámbito de la Consejera de Gobernación, en aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece precisamente los efectos denegatorios en el caso de que transcurra el plazo fijado sin recaer resolución expresa.

Pero es más, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirma esta tesis en las siguientes sentencias:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 1996, que sostiene que no basta con haber solicitado 20 días antes de la inspección el boletín, sino que debe obtenerse de forma expresa o presunta el mismo de conformidad con los artículos 25 de la Ley 2/86 y 38 del Reglamento en relación con el Decreto 133/93, de guía de plazos de los procedimientos administrativos de la Consejera de Gobernación.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de enero de 1997 que dice que "aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos, requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada. Cierto y consta en el expediente, que el mismo fue solicitado junto al recanje, pero la mera solicitud no es suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en funcionamiento la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretende instalar".

Por último, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de enero de 1997 reitera la necesidad del boletín de instalación para el establecimiento donde se explote la máquina, debiendo solicitarse con la antelación reglamentariamente prevista.

Por tanto, lo determinante en este caso es que en la fecha de la inspección la máquina no contaba con el debido Boletín de Instalación para ese local, y que este hecho es imputable a la empresa operadora y no a la Administración.

Es la empresa operadora quien debe velar por la legalidad de sus actuaciones, en tal sentido parece ser que el error que alega en el recurso fue advertido por la misma, a raíz de la visita de los inspectores y no antes, lo que manifiesta que si esa visita no se hubiera producido dicha máquina estaría siendo explotada todavía sin Boletín de Instalación, y por otra parte no se puede olvidar el artículo 130.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, que determina que "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia".

V I

Por otra parte, el Instructor ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la sanción, pues tipificados los hechos conforme a Ley se impuso la cuantía mínima del tipo legal.

Por último, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 138.3 de la citada Ley 30/92, en los procedimientos sancionadores la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por doña Sacramento Carrillo Barón, en nombre y representación de la empresa operadora "Automáticos Roga, S.L.", confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo, de conformidad con el art.

110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Viceconsejero de Gobernación y Justicia, P.D. (Orden 29-7-85). Fdo.: José A. Sainz- Pardo Casanova¯.

Sevilla, 5 de marzo de 1998.- La Secretaria General Técnica, Presentación Fernández Morales.