Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 22 de 22/2/2000

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Francisco Carnero Maldonado en representación de Alectrón, S.L., contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva,, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. MA-261/96/M tramitado en instancia se fundamenta en el acta levantada por miembros de la Inspección del Juego y Apuestas de la Junta de Andalucía, por comprobación de los inspectores de que en el establecimiento público que consta en el citado procedimiento sancionador, se produjo la instalación de una máquina recreativa del tipo B, careciendo de guía de circulación, matrícula y boletín de instalación, siendo la citada máquina propiedad de la empresa sancionada.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación correspondiente, por la que se imponía a la entidad denunciada la sanción consistente en multa. Todo ello, como responsable de una infracción administrativa tipificada en los artículos 38 y 46.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, en relación con el art. 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso ordinario, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso ordinario la Excma. Sra. Consejera de Gobernación y Justicia.

La Orden de 11 de diciembre de 1998 delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos, excepto en materia general de función pública y los que afecten al personal funcionario de la Administración de Justicia, en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación y Justicia.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 38 de la norma reglamentaria establece que "cumplidos por la Empresa Operadora los trámites a que se refiere el Título III del presente Reglamento, podrá instalar la máquina de que se trate en lo locales a que se refiere el presente Título, con cumplimiento previo de los requisitos y sometimiento a las limitaciones que se establezcan en el mismo (...)".

Entre los requisitos referidos se encuentra el de contar con un boletín de instalación debidamente autorizado, tal y como se desprende del mismo artículo, el cual continúa diciendo que: "(...) la Empresa Operadora vendrá obligada a presentar previamente en la Delegación de Gobernación correspondiente la solicitud de Boletín de Instalación, en modelo normalizado (...), que deberá estar firmado por la Empresa Operadora y titular del establecimiento o sus representantes (...), que (...) deberá ser autorizado mediante un sellado por la

Delegación de Gobernación, previamente a la instalación de la máquina", obteniéndose, pues, la conclusión de la necesidad de disponer de un boletín de instalación por establecimiento.

Incluso la instalación de una máquina en local distinto para el que fue expedido el boletín de instalación requiere realizar las actuaciones a que se refiere el art. 40 del Reglamento, que indica el procedimiento que habrá de seguirse cuando una empresa operadora desee cambiar de lugar de instalación una máquina determinada, estableciendo en su apartado tercero que la "Delegación de Gobernación procederá

en la forma indicada en los artículos 38 y 39 del Reglamento y sellará el boletín de instalación para el nuevo local". Esta necesidad de un nuevo boletín de instalación es ratificada en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, citadas en el siguiente fundamento.

I I I

Es lo cierto que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1218. También, otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. del Reglamento... la actividad administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es

constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente, la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo, la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

Finalmente, baste reseñar también el criterio que mantiene recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, que no es otro que el expuesto hasta ahora. Y así, la sentencia de

20.1.1997, que se refiere a la necesidad de boletín de

instalación para el establecimiento donde se explote la máquina; las sentencias de 14.10.1992, 14.10.1996 y de

14.1.1997, que condenan por infracción grave el explotar las máquinas sin boletín de instalación. Del mismo modo la

Sentencia de la Sala de Granada, de 10.5.1993, que establece que la instalación de máquinas sin haber obtenido boletín de instalación, aunque se haya solicitado, supone una infracción grave.

I V

Con respecto a la responsabilidad del imputado por la

infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992 cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo". En igual sentido se expresa la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de

1987.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al procedimiento sancionador en materia tributaria mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)".

V

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es, mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia, instalada y en funcionamiento careciendo del boletín de instalación. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, a realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida

adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida.

V I

Por último, ha quedado constatado en el expediente que el día

25 de octubre de 1996 se encontraba instalada y en

funcionamiento la máquina recreativa de tipo "B", modelo Cirsa Tutti Fruti, serie 96-2466, careciendo de guía de circulación, matrícula y boletín de instalación.

Todo lo expresado hasta ahora conlleva la necesidad de

confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto,

confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden

11.12.98). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos¯.

Sevilla, 19 de enero de 2000.- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.