Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 51 de 02/05/2000

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Antonio Pérez Pérez, en representación de «Recreativos Alcoba, S.L.¯, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación y Recursos de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva,, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador número GR-55/98-M tramitado en instancia, se fundamenta en el acta levantada por miembros de la Inspección del Juego y Apuestas de la Junta de Andalucía, por comprobación de los inspectores de que en el establecimiento público que consta en el citado procedimiento sancionador, se produjo la instalación de una máquina recreativa del tipo B, sin el correspondiente boletín de instalación, siendo la citada máquina propiedad de la empresa sancionada.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada Resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía correspondiente, por la que se imponía a la entidad denunciada la sanción consistente en multa. Todo ello, como responsable de la carencia de la preceptiva autorización de instalación prevista en el artículo

43.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, tipificada en el artículo 53.1 del citado texto legal, en relación con el artículo 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril.

Tercero. Notificada oportunamente la Resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso ordinario, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso ordinario la Excma. Sra. Consejera de Gobernación y Justicia.

La Orden de 11 de diciembre de 1998 delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos, excepto en materia general de función pública y los que afecten al personal funcionario de la Administración de Justicia, en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación y Justicia.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su identificación y explotación.

I I I

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del boletín".

Igualmente, la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletínes de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo, la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

Incluso para el caso de que el boletín de instalación haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención del boletín debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

Pues el vigente Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, establece para la solicitud de boletín de instalación, cuando se requiera también la matrícula, en el último párrafo del apartado 3 del artículo 28, que: "Transcurridos veinticinco días desde la entrada en la Delegación de Gobernación correspondiente de la solicitud de explotación sin que se hubiese otorgado mediante la entrega y diligenciación de la precitada documentación, se podrá entender desestimada".

Por otro lado, en el caso de que la expedición del boletín de instalación derive de un canje de máquina recreativa y de azar, el último párrafo del apartado tercero del artículo 29

establece que: "Transcurrido un mes desde que fuera solicitado el cambio de máquina sin haber obtenido de la Delegación de Gobernación correspondiente la matrícula y el boletín de instalación de la nueva máquina, podrá entenderse desestimada la solicitud, quedando prohibida la instalación y explotación de ésta".

Por último, cuando la solicitud de instalación se realice de conformidad con los artículos 44 y siguiente, el último párrafo del artículo 45 establece que: "Transcurrido el plazo de quince días desde la fecha de entrada de la solicitud de autorización de instalación sin que por la Delegación de Gobernación se hubiere diligenciado y entregado el boletín correspondiente a la entidad peticionaria, se podrá entender desestimada la solicitud".

En consecuencia con lo expuesto en los párrafos anteriores, cualquier solicitud de boletín de instalación que no sea resuelta en plazo, produce la desestimación por silencio administrativo. Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo, precisamente en garantía de los solicitantes, para que puedan realizar cuantas acciones estimen pertinentes a fin de lograr la resolución expresa de su solicitud, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo establecido en el propio Reglamento.

V

Con respecto a la responsabilidad del sancionado por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa, y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992, cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo". En igual sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de

1987. Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de

28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al

procedimiento sancionador en materia tributaria, mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)".

V I

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de Resolución, cual es, mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia instalada y en funcionamiento careciendo del boletín de instalación. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida

adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida.Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la

infracción y la sanción que se señala expresamente.

V I I

Siendo la Resolución recurrida de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es evidente que la suspensión de la misma está operando, según lo previsto en su artículo 138, apartado

3, al tratarse de una resolución dictada en un procedimiento sancionador; por tanto, con el límite temporal que se hace coincidir con la finalización de la vía administrativa, concordante con la resolución del presente recurso, que sí pone fin a esa vía, no es preciso conceder suspensión alguna.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, cabe concluir que resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de

11.12.98). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos¯.

Sevilla, 29 de marzo de 2000.- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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