Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 126 de 29/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente, Mape, S.L., de la Resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil dos.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador SE-93/01-M tramitado en instancia se fundamenta en el acta levantada por funcionarios del Area de Juego de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, de fecha 5.11.01, por comprobación de los agentes de que en el establecimiento denominado "El Rano Verde", sito en C/ Manuel Fal Conde, locales "Los Coloraos", núm. 70, de Sevilla, se encontraban instaladas y en funcionamiento las máquinas recreativas M-31/B-

2041/98-1827, con matrícula SE-5115, y B-82/B-2057/99-8824, con matrícula SE-4692, las cuales carecen de la autorización de instalación para el local donde se encontraban instaladas y, por tanto, constituyendo una supuesta infracción a la vigente normativa sobre Máquinas Recreativas y de Azar.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada Resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad denunciada la sanción consistente en una multa de 200.000 ptas., equivalentes a 1.202,02 E, por cada una de las máquinas, lo que hace un total de 400.000 ptas., equivalentes a 2.401,05 E, como responsable de una infracción a lo dispuesto en los artículos 4.1.c) y 25.4 de la Ley 2/86, de

19 de abril, del Juego y Apuestas de Andalucía; los artículos

21 y 24 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, en relación con el artículo 43.1 del mismo Reglamento, tipificada con el carácter de grave en el artículo 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, y artículo 53.1 de dicho Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la mercantil expedientada interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas, al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos al Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

II

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen."

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento", desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que:

"La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento."

No obstante lo anterior, el artículo 53.1 del citado

Reglamento califica como infracción grave:

"La explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas

recogidas en el presente Reglamento."

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de toda la documentación precisa para su explotación.

III

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por la empresa recurrente, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86 y, por tanto, lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues a la fecha de la denuncia no estaba la mercantil recurrente con la preceptiva autorización de instalación de la Administración, que es la encargada de velar por el buen funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho.

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento, la actividad administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente, la de 7 de febrero de 1994, que, en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo, la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

Incluso para el caso de que el boletín de instalación haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención del boletín debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

IV

Las alegaciones efectuadas por el recurrente no desvirtúan los hechos que se han declarado probados, ya que en el momento de girar visita la fuerza inspectora se constató que la máquina señalada en el antecedente primero estaba instalada y en funcionamiento, por lo que la alegación que realiza el

recurrente señalando que las máquinas no estaban en

funcionamiento carece de cualquier fundamento, ya que según en el Acta-denuncia levantada por la Unidad de Policía se constata que la máquina se encontraba en funcionamiento, cuestión ésta que es indiferente ya que la máquina se encontraba sin la preceptiva autorización administrativa. Es reiterada

jurisprudencia del Tribunal Supremo determinar que las actas levantadas por miembros que tienen la consideración de

autoridad gozan de veracidad, y así lo pone de manifiesto expresamente el artículo 61 del Reglamento de Máquinas

Recreativas y de Azar, en relación con el artículo 137.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

V

Alude la entidad expedientada a que las máquinas se

encontraban legalmente en el local, justificando dicha decisión en que las máquinas no fueron precintadas por los inspectores. Las consecuencias del precinto vienen recogidas en el artículo

56 del Reglamento, y se trata efectivamente de una medida cautelar que se adopta por el órgano competente y "haciéndolo constar en el acta" los elementos que motivan tal decisión. Se constató en el acta dicha circunstancia, el que no era

necesario el precinto, ya que las máquinas tenían insertas sus autorizaciones de explotación correspondientes (matrícula), por lo que se estimó que no procedía el precinto. En todo caso, es competencia del órgano instructor el determinar los hechos, tipificación de la presunta infracción y todas las

responsabilidades que se puedan derivar, por lo que cabe concluir que no se ha vulnerado el procedimiento que viene establecido en el vigente Reglamento de Máquinas.

Respecto al procedimiento del artículo 44.2 del Reglamento, éste no es aplicable al caso que nos ocupa, ya que la mercantil expedientada no tiene ni ha tenido autorización para instalar ninguna máquina en el establecimiento "El Rano Verde", ya que, como expresamente señala el citado artículo, es requisito imprescindible el que la empresa operadora tenga instalada otra en el establecimiento, extremo éste que no era el caso que nos ocupa.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, se han valorado todas las circunstancias, y, por tanto, debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a Derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, dándose la circunstancia que el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente administrativo. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley

30/1992 y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la

infracción administrativa cometida, máxime cuando en el presente expediente sancionador se han valorado todas las circunstancias atenuantes de la acción, y así se estableció en el fundamento noveno de la resolución impugnada.

Todo lo expresado hasta ahora conlleva la necesidad de

confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 18.6.01), Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 1 de octubre de 2002.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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