Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 174 de 10/09/2003

Visto los expedientes instruidos a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, en virtud de las Actas de Infracción núms. 322/02 y 330/02, incoadas, respectivamente, en fecha 18 y 19 de febrero de 2002, a la entidad "Arrakis Servicios y Comunicaciones, S.L.", con domicilio en Sevilla, Edificio World Trade Center y a la entidad "Iberphone, S.A." con domicilio en Madrid, Avda. de Burgos, 8-A.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En las actas de infracción 322/02 y 330/02, las cuales obran en los expedientes administrativos 23/02 y 28/02, dándose aquí por reproducidas dada su extensión, se hacen constar esencialmente los siguientes hechos:

Que se inicia actuación inspectora el 5.12.01, a las 12,00 horas, mediante visita al centro de trabajo de la empresa Arrakis Servicios y Comunicaciones S.L.U. en el edificio World Trade Center de la Isla de La Cartuja, Sevilla. En dicho centro prestan servicios trabajadores que mantienen relación laboral con la empresa Iberphone S.A.

De toda la actuación inspectora practicada se ha constatado la existencia de cesión ilegal de trabajadores por las empresas citadas, Iberphone como cedente y Arrakis como cesionaria.

FUENTES DE LA INSPECCION

- Toma de declaraciones, durante la visita, a Luisa María Fernández González, DNI 29481657 (directora del servicio de atención al cliente, SAC); a Blanca Padules Bastero, DNI

2544943, y M.ª Angeles Varillas Cuello, DNI 28906112 (supervisoras de lberphone); a cuatro coordinadoras de Arrakis y veintisiete trabajadoras de Iberphone que prestaban servicios en el centro, a través de un cuestionario por escrito.

- Comparecencia en la sede de la Inspección de Trabajo, el

13.12.01, ante el inspector actuante, de responsables de las empresas citadas, en las que aportan diversa documentación solicitada.

- Contrato mercantil de prestación de servicios, de fecha

30.6.01, celebrado entre ambas empresas, de telemarketing, consistente en gestionar Iberphone el servicio de atención telefónico al cliente de Arrakis.

- Documentos de cotización a la Seguridad Social, recibos salariales, contratos de trabajo, relación de trabajadores que prestan servicios en el SAC, de ambas empresas.

- Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citándose las siguientes sentencias, dictadas con motivo de recurso de casación por unificación de doctrina, con indicación de su fecha y los marginales de Aranzadi: 17.7.93, RJ

1993/5688; 15.11.93, RJ 1993/8693; 19.1.94, RJ 1994/352;

12.12.97, RJ 1997/9315; 25.10.99, RJ 1999/8152.

1. La empresa cedente, Iberphone, no actúa como verdadero empresario al limitarse a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Esta consideración obedece a los siguientes hechos constatados:

a) El contrato mercantil mencionado establece una serie de estipulaciones que merman considerablemente la autonomía de la contrata en la ejecución del servicio concertado, gestionar el SAC. Así, en la titulada Ejecución de los Servicios establece que "Iberphone se obliga a cumplir los servicios contratados con estricta sujeción a las especificaciones y a las

directrices generales fijadas por Arrakis para este tipo de servicio". En la titulada Garantías se extrae el párrafo "Para asegurar la calidad de los servicios prestados, Iberphone hará todo lo posible por no alterar sustancialmente la composición del personal asignado para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente contrato", exigiendo en la titulada Obligaciones Laborales "La rotación de los agentes del servicio será lo más reducida posible". En esta última se establecen entre otras obligaciones para Iberphone que su "personal estará bajo su dependencia laboral y control profesional" y le dice cómo "Para ello designará un Responsable de Iberphone que actuará como interlocutor válido entre el Responsable del

Servicio en Arrakis y el personal de Iberphone asignado a dicho Servicio. Si algún trabajador no desempeña sus funciones adecuadamente, Arrakis podrá exigir que sea sustituido por parte de Iberphone ... Iberphone manifiesta que conoce el calendario y horario de trabajo de las oficinas e instalaciones de Arrakis, así como cualesquiera otras normas internas de organización, seguridad y funcionamiento de aquella,

comprometiéndose a que, tanto Iberphone como los empleados trasladados por Iberphone a las instalaciones de Arrakis en ejecución del presente contrato, den estricto cumplimiento y observancia de los mismos". Finaliza esta estipulación con la exigencia "La rotación de los agentes del servicio será lo más reducida posible".

b) Las trabajadoras de Iberphone prestan sus servicios de atención telefónica en el centro de trabajo de Arrakis con los medios materiales de ésta. Los equipos y medios informáticos y de telefonía son propiedad de Arrakis y están bajo su control, sin que Iberphone aporte material alguno en la ejecución del contrato.

c) En la ejecución de su trabajo, estas trabajadoras están bajo el ámbito directivo y organizativo de Arrakis, a través de las órdenes que imparte personal de Arrakis, en concreto por la Directora de Atención al Cliente, Luisa M. Fdez., responsable de todo el departamento, situada en una mesa cercana al mismo, a unos cuatro metros. Dichas órdenes, que afectan a la

ejecución del trabajo e, incluso, a los cuadrantes horarios, se canalizan a través de las coordinadoras de Arrakis, de las supervisoras de Iberphone, o directamente a todas las

operadoras. Prueba de tal aseveración constituye la declaración de la citada directora del SAC a preguntas del inspector "Imparto las órdenes de trabajo a través de las coordinadoras de Arrakis. Entregamos a Iberphone el cuadrante del servicio a realizar con tres semanas de antelación, indicando los puestos de trabajo a ocupar, sucesivamente durante todo el año. Iberphone me entrega el cuadrante ya confeccionado con los nombres de las operadoras y yo lo viso para aceptarlo, hecho que comunico a cada coordinadora para que mande un correo electrónico al grupo correspondiente". De la misma manera manifiestan las coordinadoras citadas que su trabajo consiste en la coordinación del SAC, en el que trabajan personal de Arrakis, Iberphone y Eulen. Ellas imparten órdenes de trabajo a los trabajadores de Iberphone y Eulen a través del correo electrónico. Por su parte, las supervisoras de Iberphone, Blanca Padules y M.ª Angeles Varilla, declaran "Las

coordinadoras nos entregan una provisión de horas,

dimensionamiento de trabajo a cubrir, indicando cuántos trabajadores quieren en cada franja horaria. En base a eso establecemos los turnos. Estos turnos los consultamos

directamente con Arrakis que son la máxima autoridad en el centro de trabajo. En cuanto a las vacaciones lo tratamos con la directora del SAC, para saber los márgenes máximos a que se puede ir. En caso de tener que ausentarnos del trabajo por cualquier motivo lo solicitamos a la directora".

Resultan esclarecedoras las respuestas dadas por las

trabajadoras de Iberphone al cuestionario por escrito. Trabajan desde el inicio de su relación laboral en el SAC de Arrakis, les imparten órdenes de trabajo las supervisoras de Iberphone y las coordinadoras de Arrakis, han recibido un curso de

telemarketing impartido por Iberphone, al inicio, y, con posterioridad, curso de adaptación al puesto de trabajo impartido por Arrakis (se debe hacer constar que una de las trabajadoras de Iberphone, M.ª Mar Almaraz Pérez, atendía la recepción del centro de trabajo, como comprobó el inspector actuante al inicio de la visita, al que manifiesta que

sustituye ocasionalmente a personal de Arrakis en este puesto). Respuestas que coinciden con las dadas por las teleoperadoras de Arrakis que prestan sus servicios junto a las de Iberphone, realizando el mismo trabajo, diferenciándose en que únicamente reciben órdenes de las coordinadoras y los cursos recibidos se los impartió Arrakis.

Con fecha 28.11.01, el Comité de Empresa de Iberphone registró en la sede de la Inspección de Trabajo un escrito del siguiente tenor literal:

"El servicio de atención al cliente (SAC) consta de 71

teleoperadoras de la empresa Iberphone, S.A. Este servicio se encuentra estructurado en 6 grupos diferentes de trabajo: Residencial, Pymes, Btlink, Marcas Blancas, Pobladores y Ventas.

Cada uno de los mencionados grupos se encuentra supervisado por una coordinadora de Arrakis. Las supervisoras que existen en el servicio, por parte de Iberphone, no pueden tomar decisiones sobre el procedimiento a seguir por los operadores, ni sobre el horario de éstos. Todo depende de la decisión del personal de Arrakis.

Dentro de los diferentes grupos podemos encontrar mezclado personal de Arrakis con personal de Iberphone realizando las mismas funciones y supervisados por la misma persona (miembro de la plantilla de Arrakis). El personal de la empresa Eulen, S.A. se encuentra separado por una mampara de cristal.

El personal de Arrakis realiza las mismas funciones que el de Iberphone existiendo entre ambas plantillas grandes diferencias en relación a sus condiciones laborales, principalmente de estabilidad en el empleo y de salario.

Además de en el SAC, podemos encontrar personal de Iberphone en la recepción o en el departamento de distribución comercial de Arrakis. El procedimiento de comunicación entre Arrakis y los operadores es el correo electrónico..."

Todos los extremos del escrito han sido constatados por el inspector actuante durante la visita inspectora. Las

teleoperadoras de Iberphone y Arrakis comparten el mismo espacio de trabajo, atienden las llamadas telefónicas

resolviendo las cuestiones que les plantean los clientes de Arrakis, en los distintos grupos citados, y están bajo el ámbito directivo y organizativo del personal de Arrakis, incluidas las supervisoras de Iberphone, por todo lo antedicho.

2. Iberphone, en calidad de contratista, no asume riesgo alguno propio del carácter de empresario. Esto es así por las

siguientes consideraciones.

En el contrato mercantil referido se establece el precio del servicio, en su estipulación duodécima, por pesetas/hora, distinguiendo la hora de operador, bilingüe, nocturno/festivo y supervisor. Se indican cuatro tramos de facturación de horas, con un precio que disminuye ligeramente conforme aumenta el tramo (ej. hasta 3.000 horas mensuales, 1.525 ptas./hora; hasta

4.500 horas mensuales, 1.500 ptas/hora, etc.). Añade la estipulación "En caso de prórroga de duración del presente contrato, el precio del servicio se adecuará a las variaciones que experimente el IPC publicado por los servicios oficiales de estadística". Párrafo éste que tiene su garantía en la anterior estipulación, undécima, del contrato "El presente contrato se regirá para su interpretación por lo dispuesto en el Convenio Estatal para el sector de Telemarketing vigente. Si el Convenio sufre incrementos en materia de salarios del personal destinado por Iberphone al desarrollo y ejecución del presente contrato, durante su vigencia o de cualquiera de sus prórrogas, dichos incrementos determinarán adecuación de las tarifas a la nueva normativa sectorial de aplicación".

Enlazado este hecho con que todos los trabajadores contratados por Iberphone y que prestan servicios en Arrakis lo han sido mediante contrato temporal por obra o servicio hasta "Fin de Campaña denominada Servicio de Atención Telefónica a los Clientes de Arrakis", y que el número de operadoras varía según las necesidades de Arrakis, dando Iberphone por concluido el contrato con las trabajadoras, bien porque termine el servicio contratado (hecho que ha ocurrido el 21.12.01 al cesar la campaña con Arrakis, dando por finalizadas las relaciones laborales con sus trabajadores), bien por un descenso en las necesidades del servicio amparándose en el art. 14 del citado Convenio de Telemarketing, se ha de concluir que el negocio contratado no está sujeto a riesgo empresarial alguno.

3. La intencionalidad de Arrakis en el negocio concertado es eximirse de las obligaciones legales que le impone la

legislación laboral si los trabajadores fueran suyos, hecho que se pone de manifiesto en las estipulaciones sexta y undécima, arriba citadas, del contrato mercantil. Por su parte, la de Iberphone es el ánimo de lucro, legítimo en la actividad empresarial, pero sin asunción de riesgo a las posibles pérdidas en este caso que supone, además, un perjuicio para sus trabajadores, cedidos a Arrakis, con significativas diferencias salariales con respectos a aquellos trabajadores de Arrakis que realizan el mismo trabajo (como ejemplo de diferencia

retributiva, la base de cotización del mes octubre/2001 de Sonia Lunar, de Iberphone, es de 117.669 pesetas; la de Alicia Benavente, de Arrakis, realizando el mismo trabajo que la anterior, es de 193.125 pesetas).

INFRACCION, TIPIFICACION Y CALIFICACION

El hecho relatado infringe el artículo 43.1 del R.D.

Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan".

Dicha infracción se encuentra tipificada y calificada como muy grave en el artículo 8.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8.8.00).

Se aprecia en grado máximo, teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados, de conformidad a los artículos 39.2 y

40.1.b) del mismo cuerpo legal.

Dichos trabajadores afectados son los que se relacionan a continuación, con indicación de sus nombres, DNI y las fechas de inicio y terminación de su relación laboral:

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe de noventa mil euros (90.000 euros), de conformidad con lo establecido en el art. 40.2 de la Ley 8/1988, de 4 de agosto.

Segundo. Dado traslado de dicha acta a las empresas los días 11 y 12 de marzo de 2002 por los cauces previstos en el artículo

59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, a efecto de alegaciones, por éstas se presentan escrito de descargos que se dan por reproducidos en aras del principio de economía administrativa.

Tercero. En fechas 12 y 22 de abril de 2002 tiene entrada en esta Consejería escrito del Ilmo. Sr. Delegado Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en Sevilla, remitiendo el citado expediente por exceder la cuantía de la sanción propuesta la competencia del mismo.

Cuarto. Por el Jefe del Servicio de Relaciones Colectivas, se acordó el 8 de mayo de 2002 la acumulación de oficio de los expedientes sancionadores 23/02 y 28/02, al concurrir las circunstancias previstas por el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Quinto. En fecha 12 de junio de 2002, el Ilmo. Sr.

Viceconsejero de la Consejería de Empleo y Desarrollo

Tecnológico presentó, ante el Juzgado de lo Social de Sevilla, demanda de oficio, en materia de cesión ilícita de

trabajadores, con amparo en lo previsto en el art. 149.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, encontrándose el procedimiento suspendido hasta tanto no obrara en el mismo Sentencia firme dictada por la Jurisdicción Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; y artículo 5.1 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador en el orden social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

Sexto. Con fecha 31 de marzo de 2003, se dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por esta Consejería, la cual es firme.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía es competente para resolver el presente expediente a tenor de lo establecido en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; Real Decreto 4043/1982, de 29 de diciembre; y concretamente en el artículo 2 del Decreto de la Junta de Andalucía, 182/1988, de 3 de mayo.

Segundo. Con fecha 12 de junio de 2002 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla demanda de oficio contra Arrakis Servicios y Comunicaciones, S.L., Iberphone, S.A. y otros, formulada por esta Consejería como consecuencia de los expedientes sancionadores tramitados con los números 23/2002 y

28/2002 contra ambas entidades en virtud de sendas actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo con los números 322/02 y 330/02.

La mencionada demanda tenía por finalidad que se declarase como ilegal la cesión de personal realizada por Iberphone, S.A. a Arrakis Servicios y Comunicaciones, S.L.

Dictada Sentencia con fecha 31 de marzo de 2003, en la misma se desestima la demanda, en base a que la cuestión sobre la presunta cesión ilegal de trabajadores ha sido ya resuelta en sentido negativo por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia de 15 de noviembre de

2002, siguiendo el criterio señalado por la reciente

jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002.

Declara en efecto la Sala de lo Social antes citada la

inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas a que se refiere la Sentencia, considerando por el contrario dicha cesión como válido arrendamiento de servicios.

Por el Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia, se interesó autorización de desistimiento del recurso de

suplicación anunciado contra la citada Sentencia, la cual fue concedida por Orden de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de mayo.

Siendo firme la citada Sentencia, de acuerdo con el contenido de la misma y dado el necesario respeto y cumplimiento por la Administración Pública de las Sentencias judiciales que

hayan ganado firmeza, conforme al artículo 17.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, debe procederse a dejar sin efecto las Actas de infracción de referencia.Consecuentemente con lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación y teniendo en cuenta que en la tramitación de este expediente se han observado las

prescripciones reglamentarias de aplicación, y a propuesta del Consejero de Empleo y Desarrollo Tecnológico, previa

deliberación del Consejo de Gobierno en su reunión del día 15 de julio de 2003

A C U E R D A

Dejar sin efecto las Actas de infracción números 322/02 y

330/02, incoadas a las entidades Arrakis Servicios y

Comunicaciones, S.L. y Iberphone, S.A., por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, formuladas contra las mismas, ordenando el archivo de las actuaciones.

Notifíquese esta Resolución a los interesados en la forma prevista en el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley

4/1999, de 13 de enero, entregando a las partes copia literal, con la advertencia de que la misma agota la vía administrativa conforme a lo establecido en el artículo 109 de la citada Ley, y que contra ella cabe interponer, potestativamente, 116, 117.1 y 48.2 de la referida Ley, recurso de reposición, ante el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación, o interponer, directamente, recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo establecido en los

artículos 45 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 15 de julio de 2003

MANUEL CHAVES GONZALEZ

Presidente de la Junta de Andalucía

JOSE ANTONIO VIERA CHACON

Consejero de Empleo y Desarrollo Tecnológico

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