Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 241 de 16/12/2003

Examinado el expediente de deslinde de la vía pecuaria denominada "Vereda de Maina", en toda su longitud, en el término municipal de Alcalá de los Gazules (Cádiz), instruido por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Cádiz, se desprenden los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La vía pecuaria denominada "Vereda de Maina", en el término municipal de Alcalá de los Gazules (Cádiz), fue clasificada por Orden Ministerial de fecha 15 de diciembre de

1958, publicada en el BOE de fecha 6 de enero de 1959.

Segundo. Mediante Resolución de la Viceconsejería de Medio Ambiente de fecha 13 de abril de 1999, se acordó el inicio del deslinde de la mencionada vía pecuaria.

Tercero. Los trabajos materiales de deslinde, previos los anuncios, avisos y comunicaciones reglamentarias, se iniciaron el 21 de febrero de 2000, notificándose dicha circunstancia a todos los afectados conocidos, siendo asimismo publicado, el citado extremo, en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz núm. 22, de 28 de enero de 2000.

En dicho acto, doña Rosa García Benítez y doña Rosa Barroso Benítez, en representación de don Juan Domínguez García y doña Antonia Cristina Benítez, manifiestan no estar de acuerdo con el trazado "ya que se ha tomado como referencia una alambrada lo que supone que se haga pasar la vereda toda por su terreno".

Cuarto. Redactada la Proposición de Deslinde, que se realiza de conformidad con los trámites preceptivos e incluyéndose claramente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias, ésta se somete a exposición pública, previamente anunciada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz núm.

255, de 3 de noviembre de 2000.

Quinto. A la dicha Proposición de Deslinde se han presentado alegaciones de parte de don Diego Lozano Rivas, doña Rosa García Benítez y doña Rosa Barroso Benítez, don Francisco Benítez Muñoz, don Francisco Rodríguez Benítez, don Juan Benítez Muñoz y doña Antonia Cristina Benítez Muñoz.

Don Diego Lozano Rivas manifiesta "ser propietario de una cuarta parte indivisa de un toril en la Cañada de Maina y de pieza de tierra en la Cañada de Maina inscritos en el Registro de la Propiedad. La propuesta de deslinde que se pretende comportaría la supresión de parte del toril y la totalidad del embarcadero, de pajar y plantera de eucaliptos utilizado como cucadero, constituyendo los citados elementos parte vital para el desarrollo de la actividad ganadera que en ellos se desarrolla, suponiendo grave perjuicio el que sean incorporados a la Vereda de Maina por el coste económico que comporta su reposición".

Doña Rosa García Benítez, doña Rosa Barroso Benítez y don Francisco Rodríguez Benítez, sostienen la disconformidad con la anchura de la vía pecuaria dado que en los deslindes practicados en 1820 y 1852, las veredas tenían, en el término municipal de Alcalá, una anchura máxima de 20 varas, es decir, de 16,72 metros; así mismo, manifiesta que el deslinde infringe de plano el artículo 570 del Código Civil en el que se establece una anchura máxima para este tipo de vías de 20 metros.

En segundo término, aducen la disconformidad con los puntos 1D y 2D, al no poder asegurarse que la vereda se amplíe al llegar a la Cañada de Marchantiega, en una extensión u otra, por lo que se estima que dicha medición se ha llevado a cabo

arbitrariamente; así como, su disconformidad con los puntos 3D y 4D, ya que la propiedad existente en dicha parcela, se basa en unos toriles, construidos por las generaciones anteriores y reconocidos registralmente desde antaño; habiendo permanecido sus superficies invariables en el tiempo, por lo que su linde es a todos los efectos la linde de sus hincos de madera y por tanto, éstos son la linde real de la vía pecuaria.

Don Francisco Benítez Muñoz, con fecha 3 de noviembre de 2000, presenta escrito en el que pone de manifiesto la existencia de un error en la parcela colindante núm. 11, la cual se le atribuye en la proposición de deslinde, siendo la misma propiedad de los herederos de Francisco Tizón Benítez. Por otra parte, manifiesta que en el "croquis del deslinde no figura un cercado o toril de piedra seca, anexo al establo para ganado vacuno allí existente, de 1,25 metros de ancho y unos 200 metros cuadrados de superficie de la que con el deslinde se le ha seccionado un segmento, lo que le hace perder su forma circular y lo deja inservible para el objeto a que estaba destinado; con una antigüedad de más de un siglo. Este cercado o toril, ubicado en la parcela colindante número 3D, da acceso a una manga metálica y pequeño embarcadero de madera para reses vacunas, colocado sobre suelo propiedad de don Juan Benítez Muñoz pero que, no obstante, es utilizado, además de por los que tenemos derecho a ello, por todos los vecinos de las proximidades, pues es el único embarcadero que existe por aquel pago. Es pues necesario y de justicia que el deslinde respete estos elementos y se retranquee el límite o linde propuesto, lo suficiente para que queden libres tanto el embarcadero como la manga metálica anexa, y aptos para su utilización".

Don Juan Benítez Muñoz y doña Antonia Cristina Benítez Muñoz, articulan sus escritos de alegaciones conforme a las siguientes consideraciones:

En primer término, aducen que antes de efectuar el deslinde ha de probarse al menos la existencia de la vía pecuaria y en tal sentido la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de Vías Pecuarias exige la previa clasificación de la misma. Sin que pueda considerarse como tal el proyecto de clasificación de las vías pecuarias del término municipal de Alcalá de los Gazules.

Sostienen que se trata de la única vía pecuaria de Alcalá de la que no existen referencias históricas en cuanto a su

existencia, denominación, trazado,... es decir, que nunca tuvo la categoría de vía pecuaria. Por otra parte, a tenor de lo dispuesto en las cargas de la finca núm. 8346 (tomo 528, libro

202, folio 82) del Registro de Propiedad de Medina Sidonia gran parte de lo que se pretende deslindar como vía pecuaria, es una antigua servidumbre para el servicio o tránsito de personas y ganados que comparten todas las fincas rústicas colindantes.

Manifiestan que resulta una incongruencia considerar válida en pleno siglo XXI, la clasificación de las vías pecuarias de Alcalá de los Gazules aprobada por Orden Ministerial de de diciembre de 1958, como desarrollo del art. 12 del Decreto- Reglamento de Vías Pecuarias de 23 de diciembre de 1944; lo lógico sería efectuar una nueva clasificación conforme a la legislación vigente.

Por otra parte, entiende que conforme al art. 11 del Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Decreto 2876/78, de de

noviembre, ha de entenderse que aquellas clasificaciones anteriores a ese Reglamento están derogadas de oficio.

Así mismo, manifiesta que la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1958 por la que se aprueba la clasificación de las vías pecuarias de Alcalá de los Gazules debería entenderse derogada conforme a la disposición derogatoria única de la Ley

3/1995, de 21 de marzo, de Vías Pecuarias y a la disposición derogatoria del vigente Reglamento de Vías Pecuarias de Andalucía; por considerar estas vías enajenables y embargables, en contra de lo previsto en el art. 2 de la Ley 3/1995 y en el art. 3 del Reglamento citado.

Por otra parte, realiza diversas consideraciones relativas a la disconformidad con el trazado de la vía pecuaria: que tanto en la descripción como en el croquis del proyecto de clasificación de 1958, establece que esta vía pasa por Puerto Cabaña; lugar ubicado en la cumbre oriental de la Loma de Mayna, mientras que en el trazado propuesto para deslinde, esta vereda discurre unos 3 km al norte de este puerto de montaña; que el tramo comprendido entre las parejas de estacas 7 a 9 discurre enteramente por el cauce del arroyo de Mayna, lo cual es inaudito en una vía de comunicación...

Por último, pone de manifiesto la existencia de numerosos errores en el listado de colindancias e intrusiones.

Sexto. Sobre las alegaciones previas, se solicitó el preceptivo informe del Gabinete Jurídico.

A la vista de tales antecedentes son de aplicación los

siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Compete a esta Secretaría General Técnica la

resolución del presente deslinde en virtud de lo preceptuado en el artículo 21 del Decreto 155/1998, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el Decreto 179/2000, de 23 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica Básica de la Consejería de Medio Ambiente.

Segundo. Al presente acto administrativo le es de aplicación lo regulado en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, el Decreto 155/1998, de 21 de julio, antes citado, la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y demás legislación aplicable al caso.

Tercero. La vía pecuaria denominada "Vereda de Maina", fue clasificada por Orden Ministerial de fecha 15 de diciembre de

1958, debiendo, por tanto, el Deslinde, como acto

administrativo definitorio de los límites de cada vía pecuaria, ajustarse a lo establecido en el acto de Clasificación.

Cuarto. En cuanto a las alegaciones presentadas, cabe señalar:

En primer lugar, respecto a las alegaciones articuladas que cuestionan la existencia de la vía pecuaria, así como la validez del acto de clasificación, se ha de sostener que la categoría y demás características físicas de la vía pecuaria quedaron declaradas en el acto de clasificación de la vía pecuaria aprobada por la Orden Ministerial anteriormente referida. En la misma, se recoge la descripción de la vía pecuaria objeto de deslinde asignándole una anchura legal de

20,89 metros en todo su recorrido. En este sentido, dispone el art. 5 del Decreto de 23 de diciembre de 1944, por el que se aprobó el Reglamento de Vías Pecuarias: "Base esencial para el conocimiento, conservación y administración de las vías pecuarias será su "clasificación" y "deslinde y amojonamiento". La determinación de la existencia y categoría de las vías pecuarias mediante la clasificación se iniciará por expediente administrativo, al que servirán de fundamento cuantos

antecedentes existan en el "Archivo General de Vías Pecuarias", a que se refiere el artículo anterior, y en los Ayuntamientos afectados por la vía que se proyecta clasificar."

Como consta en el informe técnico acompañado a la propuesta de resolución: "Como puede observarse en el plano catastral de

1947 la vía pecuaria de referencia aparece refle

jada como Cañada de Maina y no servidumbre de la Loma de Mayna, así como aparecen referencias a su existencia en las notas simples aportadas".

Así mismo, se sostiene que el acto de clasificación ha de entenderse derogado de oficio, a tenor de lo establecido en el art. 11 del Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Decreto

2876/78, de 3 de noviembre, o en todo caso conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 3/1995, de Vías Pecuarias y a la disposición derogatoria del vigente Reglamento de Vías Pecuarias; al ser consideradas en el acto de

clasificación como vías enajenables o embargables.

La clasificación de una vía pecuaria constituye un acto administrativo de carácter declarativo, no una disposición de carácter general; por tanto, no suponen el ejercicio de una potestad reglamentaria, sino que suponen una decisión

gubernativa cuyo objeto es declarar, no constituir, la

existencia de una vía pecuaria.

En suma, no puede sostenerse que a la entrada en vigor de la Ley de Vías Pecuarias de 1974 o de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, las antiguas clasificaciones de vías pecuarias hayan quedado derogadas. Cuestión diferente es que las mismas hayan de ser interpretadas a la luz de la nueva filosofía imperante en la vigente normativa. Dicha cuestión fue objeto de

consideración en la anterior normativa disponiendo el artículo

16 del Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de aplicación de la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias que "Las vías pecuarias cuya

clasificación haya sido aprobada con anterioridad a la

promulgación de la vigente Ley, mantendrán las anchuras con las que en su día fueron clasificadas, sin perjuicio de su posible reducción mediante el expediente de innecesariedad que

determina el artículo noventa".

En otro orden de cosas, se aduce la disconformidad con la anchura de la vía pecuaria, dado que en los deslindes

practicados en 1820 y 1852, las veredas tenían una anchura máxima de 40 varas; así como que el art. 570 de Código Civil establece una anchura máxima para este tipo de vías de 20 metros. En este punto, se ha de reiterar que la anchura de la citada vía pecuaria quedó establecida en el acto de

clasificación de la vía pecuaria. Por otra parte, dada la configuración de las vías pecuarias como bienes de dominio público, la regulación contenida en el artículo 570 del Código Civil, se autoexcluye, cediendo a favor del Derecho

Administrativo, es decir, en todos aquellos casos en que el paso de ganado no se constituye sobre predio privado ajeno, sino sobre bienes de dominio público, la legislación aplicable y pertinente es la administrativa. En el caso concreto que nos ocupa, el art. del Decreto de 23 de diciembre de 1944, a cuyo tenor: "las vías pecuarias en relación con su anchura se clasificarán en:... "Veredas", veinte metros ochenta y nueve centímetros."

Por último, los alegantes realizan diversas consideraciones relativas a la disconformidad con el trazado de la vía

pecuaria. Con carácter previo, reiterar que el deslinde se ha ajustado al acto de clasificación de la vía pecuaria; así mismo, se ha de manifestar que la determinación concreta del recorrido de la vía pecuaria es reconducible a la noción de discrecionalidad técnica de la Administración cuyo facultativo se pronuncia a la vista de los antecedentes de hecho de los que dispone. Así, consta en el expediente informe técnico en el que se motiva por qué es ese el discurrir de la vía pecuaria, correspondiendo a quien alega la improcedencia o falta de adecuación de deslinde realizado la carga de la prueba, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de junio de 1999: "... lo que pone de relieve la adecuación del deslinde efectuado con situaciones coincidentes y existentes con anterioridad, incumbiendo a la parte actora probar -lo que no se ha producido- la improcedencia o falta de adecuación del deslinde realizado y que es objeto de impugnación

jurisdiccional, sin que sea asumible la presunción legal que a la Comunidad recurrente le otorga el art. 38 de la Ley

Hipotecaria, como fundamento de la nulidad o anulabilidad del deslinde efectuado en razón a que tal presunción tiene

naturaleza iuris tantum y como tal susceptible de prueba en contrario, ello con independencia, además, que cuando se trata de bienes de dominio público calificados por Ley como tal -y las vías pecuarias lo son-, al particular que se oponga a la adscripción de los terrenos controvertidos, corresponde probar y no al Estado, los hechos obstativos de la misma, o en su caso el derecho que sobre los mismos reclame, por lo que en el caso aquí enjuiciado, a la Comunidad recurrente le ha incumbido acreditar el dominio de los terrenos que se reputan en el deslinde objeto de invasión de la vía pecuaria, lo que no ha acontecido, aportando un principio de prueba suficiente para acreditar que el deslinde realizado no se corresponde con el discurrir de la vía pecuaria que lo motiva, sin que a los efectos pretendidos baste con ampararse en la presunción que la inscripción registral goza, la cual por las razones expuestas carece de fuerza relevante a los efectos invalidantes del acto del deslinde cuestionado".

Concretamente, respecto con la disconformidad con los puntos 1D y 2D al no poderse asegurar que la vereda se amplíe al llegar a la Cañada de Marchantiega, así como con los puntos 3D y 4D, ya que la propiedad existente en dicha parcela 2, se basa en unos toriles construidos por las generaciones anteriores y

reconocidos registralmente desde antaño, habiendo permanecido sus superficies invariables a lo largo del tiempo; se ha de sostener, como consta en el informe técnico acompañado a la propuesta de resolución, que "el ensanche realizado en la vía pecuaria está motivado por varias razones: por ser un

abrevadero como se expone al final de la clasificación: "existen abrevaderos para el libre uso de los ganados en todos los cruces de las vías descritas, con los ríos de Barbate, Alberite Rocinejo, Alamo y Fraja. Por el entronque de la Vereda de Maina con la Cañada Real Marchantiega"; por la pasada del río Alamo, que según se establece en los deslindes antiguos debe de ser ancho para facilitar el paso del ganado y esto es porque existen dos pasos separados por un montículo y se utiliza cada uno según el estado del río y lo deteriorado del paso de forma que se van alternando. Así lo exponen también los prácticos del lugar y así está respetado en el catastro de

1947.(...) Según las escrituras aportadas se comprueba que el toril inscrito tiene una cabida de treinta y tres metros, treinta y tres decímetros cuadrados, no siendo así actualmente ya que el que se encuentra en el terreno posee como el mismo propietario indica doscientos metros, lo que hace suponer que ha sido objeto de una ampliación".

Así mismo, se dispone en dicho informe que "el arroyo Maina cruza la vía pecuaria por lo que resulta inevitable que durante algunos metros discurra por la misma, aun así la Vereda de Maina tiene una anchura de 20,89 metros, por lo que dispone de suficiente terreno como para no tener que transitar por el cauce de arroyo, el cual posee un metro de ancho".

Considerando que en el presente deslinde se ha seguido el procedimiento legalmente establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, con sujeción a lo regulado en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias y al Decreto 155/1998, de 21 de julio, que aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y demás legislación aplicable al caso.

Vistos la propuesta favorable al deslinde, formulada por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Cádiz con fecha 5 de marzo de 2001, así como el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía emitido con fecha 10 de septiembre de 2001,

HE RESUELTO

Primero. Aprobar el deslinde de la vía pecuaria denominada "Vereda de Maina", con una longitud de 5.750,87 metros, en el término municipal de Alcalá de los Gazules (Cádiz), a tenor de la descripción que sigue, y en función de las coordenadas que se anexan a la presente Resolución.

Descripción: Esta vía pecuaria denominada "Vereda de la Maina" constituye una parcela rústica de forma cuadrangular en el término municipal de Alcalá de los Gazules ocupando una superficie de 124.360 m, su dirección es de oeste a este y posee los siguientes linderos:

Primer tramo. Desde su inicio en la Cañada Real Marchantiega hasta su unión con la carretera de Paterna a Alcalá de los Gazules.

Norte: Con tierras de monte bajo de don Diego Lozano Rivas, finca de huerto de doña M.ª Manuela, don Francisco y don Juan Benítez Muñoz, terrenos de prados de doña Antonia Cristina Benítez Muñoz, terrenos de prados de don Luciano Tizón Gallego, terrenos de prados de doña María Tizón Benítez, terrenos de monte alto y monte bajo de don Antonio Ríos Ruiz, con vía pecuaria denominada "Cañada del Puerto del Peñón", parcela de prados y terrenos de cultivo de don Gabriel Cortijo Fernández, parcela de prados de don José Luis Fernández Fernández, parcela de prados de don Antonio Fernández Fernández, terrenos de prados de don Miguel Puelles Montes, terrenos de prados de doña Isabel Puelles Montes.

Sur: Terrenos de prados y huertos de doña M.ª Angeles Puelles González de Aguilar, terrenos de prados de don Juan Benítez Muñoz, terrenos de prados de don Francisco Benítez Muñoz, terreno de don Benítez León, terrenos de prados y huertos de don Agustín Tizón Benítez y doña Rosa García Benítez,

continuando con terrenos de huerta de don Luciano Tizón Gallego, seguido de terrenos de huerta de doña María Ramona Tizón Benítez, y de monte alto y bajo de don Antonio y doña Cristina Benítez Muñoz, terrenos de prados de don Agustín Tizón Benítez, seguido de don Mariano Tizón Benítez, terrenos de prados de don Pedro Benítez Barroso, terrenos de prados de don Gabriel Cortijo Fernández, terrenos de don Gregorio Quesada Mejías, de nuevo terrenos de don Gabriel Cortijo Fernández, terrenos de cultivos y prados de don José Luis Fernández Fernández, vía pecuaria denominada "Vereda de Alcabalas", terrenos de prados de doña Josefa Armenia Lechugo, terrenos de prados de don Antonio Fernández Fernández, terrenos de prados de don Miguel Ortega Fernández, terrenos de prados de doña Isabel Puelles Montes, y el segundo tramo de esta vía pecuaria.

Este: Carretera de Paterna a Alcalá de los Gazules, terrenos de doña Isabel Puelles Montes, terrenos de don Sebastián Gutiérrez Hita.

Oeste: "Cañada Real Jerezana o Marchantiega", carretera de Paterna a Alcalá de los Gazules, Río Alamo, Pozo Mazuelos y tierras de don Miguel Puelles Montes.

Segundo tramo: Desde la unión de esta vía pecuaria con la carretera de Paterna a Alcalá de los Gazules, hasta su

entronque con la vía pecuaria "Vereda de la Cruz del Prado y Fraja".

Oeste: Con primer tramo de esta vía pecuaria.

Este: Con vía pecuaria denominada "Vereda de la Cruz del Prado y Fraja".

Norte: Con terrenos de prados de doña Isabel Puelles Montes, don Joaquín Díaz de la Jara, Río Fraja, terrenos de cultivo de don José Valencia Coronil, carretera de San José del Valle y vía pecuaria "Vereda de la Cruz del Prado y Fraja".

Sur: Con terrenos de prados de doña Isabel Puelles Montes, terrenos de don Joaquín Díaz de Jara, Río Fraja, de nuevo terrenos de doña Isabel Puelles Montes, terrenos de prados de doña Francisca Diáñez Collado y don José Pereira Sánchez.

Segundo. Desestimar las alegaciones presentadas a la

Proposición de Deslinde, en función de los argumentos

esgrimidos en los puntos tercero y cuarto de los fundamentos de derecho de la presente Resolución.

Contra la presente Resolución, que no agota la vía

administrativa, podrá interponerse recurso de alzada, conforme a la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el plazo de un mes desde la

notificación de la presente, ante la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

Lo que así acuerdo y firmo en Sevilla, 24 de noviembre de

2003.- El Secretario General Técnico, Manuel Requena García.

ANEXO

REGISTRO DE COORDENADAS

RELACION DE COORDENADAS U.T.M. DEL AMOJONAMIENTO PROVISIONAL DE LA VIA PECUARIA

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