Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 32 de 17/02/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la interesada doña Susana Molina Cruz, de la Resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto por Gas Natural Andalucía, S.A. contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 10 de abril de 2001 se presentó por doña Susana Molina Cruz reclamación contra la entidad suministradora "Gas Andalucía, S.A." mediante la que solicitó la devolución del importe pagado en concepto de "cuota de uso de instalación comunitaria" de todas las facturas pagadas hasta dicha fecha, así como que el referido concepto dejara de incluirse en las siguientes facturas.

Segundo. Con fecha 24 de abril de 2001 se requirió a la empresa reclamada para que aportara respuesta a la reclamación, recibiéndose contestación el día 4 de mayo del mismo año.

Tercero. Mediante resolución de fecha 15 de junio de 2001 se declaró la improcedencia del cobro de cantidad alguna por Gas Andalucía, S.A., por el concepto de cooperación económica en el coste de la acometida de gas en el edificio en el que se sitúa la vivienda del reclamante, la consideración de cláusula abusiva del anexo a la póliza núm. 12059860 y su nulidad de pleno derecho, con la consiguiente improcedencia del cobro de la entidad suministradora al reclamante de la cantidad estipulada en la misma, así como la declaración de que el contrato suscrito entre Gas Andalucía, S.A., y los promotores del edificio no puede obligar al reclamante.

Cuarto. Notificada la anterior resolución, la interesada interpuso en tiempo y forma recurso de alzada basado en las alegaciones que, por constar en el expediente, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos

114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de 16 de mayo, y la Orden de 18 de junio de

2001, artículo 3.4, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. La Resolución impugnada, al declarar la

improcedencia de los cobros exigidos al reclamante por la empresa suministradora y la consideración de cláusula abusiva y consiguiente nulidad de pleno derecho del anexo a la póliza suscrita entre ambos, se basa en que ni el Decreto 2913/73, de

26 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Público de Gases Combustibles, modificado por el Real Decreto

3484/1984, de 14 de diciembre, ni tampoco la Orden del

Ministerio de Industria y Energía de 10 de mayo de 1999 contemplan dicha posibilidad. Por tanto, dicha exigencia del pago por el concepto de "cuota de conservación de las

instalaciones comunes de gas", sin que las partes contratantes lo hayan negociado individualmente, quiebra el justo equilibrio que debe existir entre los derechos y obligaciones de las partes de un contrato. En definitiva, entiende la inclusión de dichas obligaciones económicas como una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.

Al margen del acierto o no de dichas consideraciones, se plantea con carácter prioritario el análisis de la cuestión sobre si la Consejería de Gobernación, como Administración Pública, es competente para declarar la nulidad de cláusulas introducidas en un contrato de suministro de gas natural, sobre todo si se tiene en cuenta que la póliza de suministro es un contrato de naturaleza privada suscrito entre dos particulares, como son la empresa suministradora y el usuario. Dicho carácter privado no queda menoscabado porque el contenido de la póliza se ajuste a un modelo oficial o porque los precios del

suministro no sean libres y estén sujetos a las tarifas aprobados por Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Sí son relevantes, sin embargo, a los efectos de la

calificación de la cláusula que impone ese cobro como una condición general de la contratación en los términos en que dicho concepto viene definido en el artículo 1.1 de la Ley

7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la

contratación, según el cual "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". La misma Ley en su artículo 8 establece cuándo dichas condiciones generales incurren en nulidad de pleno derecho, disponiendo en su artículo 8.2 que "en particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un

consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

Sin embargo, ambas leyes prevén de forma expresa y clara que corresponde a la autoridad judicial la declaración de nulidad de dichas cláusulas:

Por una parte, el artículo 10 bis, apartado 2 de la Ley 26/84 señala que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato (...)".

Por otra, y con más rotundidad, el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que "la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo

10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo

1261 del Código Civil".

Tercero. De todo lo expuesto se desprende, como se apuntó al comienzo del fundamento jurídico anterior, que, aun cuando efectivamente la cláusula que impone el cobro pueda

considerarse como abusiva, la Consejería de Gobernación y sus Delegaciones carecen de competencia para declarar la misma, correspondiendo al orden jurisdiccional civil dicho

pronunciamiento, y todo ello al margen también de la potestad sancionadora de la Administración para incoar expedientes por la introducción de cláusulas abusivas en los contratos.

Vistos la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios, y demás normas de general y especial aplicación, esta Secretaría General Técnica

RESUELVE

Estimar el recurso de alzada interpuesto por la entidad "Gas Andalucía, S.A.", contra Resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, de fecha 15 de junio de 2001 y revocar la misma.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Sevilla, 18 de noviembre de 2002. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.01). Rafael Cantueso Burguillos.¯

Sevilla, 30 de enero de 2003- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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