Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 145 de 26/07/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña Elisa Calero Calero en nombre y representación de "Pescados y Mariscos Josefina, S.L." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a 3 de junio de 2004.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 4 de junio de 2001 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada dictó una resolución por la que se impuso a la entidad interesada una sanción por un importe de 601,01 euros (equivalente a 100.000 ptas.) al considerarle responsable de una infracción administrativa tipificada como leve conforme al art. 34.9 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 3.1.2 del RD 1945/83, de

22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, en relación con el art. 5.2 del RD 1109/1991, de 12 de julio, por el que se aprueba la Norma General relativa a los alimentos ultracongelados destinados a la alimentación humana.

Los hechos que aparecen en el fundamento jurídico segundo como acreditados fueron: que realizada una visita por los Servicios de Inspección de Consumo de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía (el día 12 de abril de 2000 al establecimiento cuya titularidad corresponde a la entidad recurrente y situado en la Avda. de Andalucía núm. 29, en la localidad de Granada), se levantó el acta núm. 1023/00, donde se constaron, esencialmente, los siguientes hechos: El establecimiento tiene dos arcones congeladores que marcan en su termómetro arcón núm. 1-17ºC y el arcón núm. 2-22ºC. A continuación, se colocó en lugar visible dentro del arcón núm. 1 el termómetro que lleva la inspección actuante, marcando el mismo, una vez estabilizado, una temperatura de -7,8ºC , haciendo la misma operación en el arcón núm. 2, marcando el termómetro una vez estabilizado la temperatura de -7,7ºC. Se procedió a continuación a medir la temperatura en el interior de un envase de espinacas en hoja de la marca Alcorieja, que se encuentra en el interior del arcón núm. 2 que marcaba una temperatura de 7,7ºC, para lo cual se perfora mediante taladro y se introduce la cola del termómetro en el centro del envase, marcando el termómetro una vez estabilizado una temperatura de -7,7ºC.

De dicha constatación se concluyeron las siguientes comprobaciones:

- La temperatura del congelador es superior a -15ºC (en coherencia con lo anterior se entiende que se está refiriendo a los dos arcones).

- La temperatura del producto es superior a -12ºC (se entiende que se refiere al que estaba en el arcón núm. 2).

Segundo. Contra la citada resolución interpuso recurso de alzada la entidad interesada cuyas alegaciones, resumidamente, son:

- Prescripción de la infracción.

- Que si la situación real hubiera sido la reflejada en la resolución se debería haber procedido a la retirada de los productos, actuación que no se llevó a cabo.

- La sanción resulta desproporcionada.

- Insuficiencia en la motivación de la Resolución.

- Inexistencia de infracción dada la tolerancia prevista en la normativa y aplicación del RD 168/1985, de 6 de febrero, por la que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria sobre condiciones generales de almacenamiento frigorífico de

alimentos y productos alimentarios.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el art.

13 del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la

resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 3.4.a).

Segundo. En relación con la alegación del recurrente relativa a la prescripción de la infracción es preciso hacer varias puntualizaciones:

1. El art. 132.1 de la LRJPAC dispone que los plazos de prescripción contenidos en dicho precepto serán aplicables en el supuesto de que las propias normas no establezcan nada al respecto.

Pues bien, la disposición final segunda de la Ley 26/84 contiene una remisión al RD 1945/83, de 22 de junio, norma específica que establece en su artículo 18, sin hacer

distinciones, que las infracciones prescriben a los cinco años.

2. A través del Acta de la Inspección núm. 1023/00, se constata la comisión de la infracción con fecha 12 de abril de 2000. Por tanto, y de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 132 de la LRJPAC, dicha fecha constituye el punto inicial del cómputo de la prescripción (dies a quo).

3. Por otra parte, el acuerdo de iniciación fue notificado con fecha 3.10.2000 (fecha final del cómputo de acuerdo con el precepto anteriormente señalado).

Consecuentemente, resulta evidente que entre ambas fechas no ha transcurrido el plazo previsto de prescripción (ni siquiera los alegados 6 meses), sin que se aprecie en el expediente una paralización capaz de producirla.

Por último, sólo indicar que incluso si se admitiera que el interesado hubiera probado la comisión de la infracción con anterioridad a la comprobación de la misma por la Inspección, tal actuación supondría una actividad irregular continuada, debiéndose tener como fecha inicial del plazo prescriptivo, igualmente, la última fecha en que se comprobó la consumación de la infracción, es decir la misma fecha de 12 de abril de

2000 en este sentido la sentencia del TS de 2 de abril de 1996 (Art. RJ 1996/2936), llegándose pues a la misma conclusión anterior de no considerarse prescrita la infracción .

Como conclusión, no puede considerarse como prescrita la infracción sancionada.

Tercero. En relación con la alegación del recurrente respecto a la situación real y a la no retirada de los productos, se ha de señalar que sobre la veracidad de los hechos constatados el artículo 137 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone:

"Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados."

Además el artículo 17.3 del RD 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria dispone:

"Los hechos que figuren recogidos en las actas de la inspección se presumirán ciertos, salvo que del conjunto de las pruebas que se practiquen resulte concluyente lo contrario."

Los preceptos citados contienen la llamada "presunción de veracidad de los actos administrativos" .No obstante, dicha "presunción" no encierra sino una suerte de prueba documental privilegiada, en tanto que se otorga legalmente al contenido de ciertos documentos la virtualidad de fundamentar por sí solos una resolución administrativa sancionadora, siempre que dicho contenido no sea desvirtuado por otros resultados probatorios de signo contrario, cuyo señalamiento o aportación corresponde al presunto responsable.

Como conclusión, al obrar en el expediente el acta de 12 de abril de 2000 cuyo contenido refleja que tanto la temperatura del congelador (tanto del congelador núm. 1: -7, 8.ºC; como del núm. 2: -7,7ºC) como del producto (arcón núm. 2: -7,7ºC) eran superiores a las determinadas por la normativa vigente (-

12ºC, como más adelante se establece) y no haberse aportado por la recurrente, junto con sus alegaciones, prueba alguna en contra de tal extremo, deben considerarse como ciertos los hechos imputados.

Por otra parte, la no retirada de los productos, de acuerdo con lo anteriormente expuesto y a los efectos del presente

expediente sancionador, no tendría incidencia alguna, ya que seguiría existiendo una infracción cuya responsabilidad, al menos por negligencia, sería atribuible a la recurrente.

Cuarto. En relación con la alegación referente a la

insuficiencia en la motivación de la resolución y a tenor del fundamento jurídico cuarto de la misma, se ha de señalar, en primer lugar, que se contestó a la alegación relacionada con el taladro. Posteriormente, aunque de forma confusa (pero se entiende con un sentido final desfavorable), se procedió a la contestación a la alegación referente a los ciclos de

descarche.

No obstante, el déficit de motivación puede subsanarse -como más adelante se indicará- a través de la resolución del recurso de alzada. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de

31 de mayo de 2001 (RJ 2002/396).

En segundo lugar, se considera conveniente señalar que, sin embargo, la temperatura máxima permitida a los arcones

congeladores no es la señalada en la resolución ( -15ºC), sino, al igual que los productos, la de -12ºC (incluyendo la

tolerancia de 6ºC). La razón estriba en que el apartado 5.2.a) del Real Decreto 1109/1991, no se está refiriendo a la

temperatura del arcón sino a la del producto, siendo necesario acudir a lo dispuesto en el art. 6º del citado Real Decreto (modificado por el RD 380/1993) en relación con el art. 6.1 del RD 168/1985, de 6 de febrero, que aprueba el Reglamento Técnico Sanitario sobre Condiciones Generales de Almacenamiento Frigorífico de Alimentos y Productos Alimentarios y el art.

10.14 del RD 381/1984, de 25 de enero, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria del Comercio Minorista de la alimentación. De la interpretación conjunta de tal normativa se llega a la conclusión de que la temperatura del arcón deberá ser igual o inferior la del producto que conserva. Al mismo tiempo, y en justa correspondencia, dicha temperatura habrá de mantenerse siempre estable (art. 2 , en relación con el art. 5º y el apartado primero del anexo II del RD 1109/1991), lo cual excluye la alegación referente a los ciclos de descarche. No obstante, al reflejarse en la resolución (antecedentes de hecho puesto en relación con los fundamentos de derecho) que la temperatura de los arcones era superior (-7,8ºC y

-7,7ºC) a la permitida -12ºC es evidente que sigue existiendo la infracción. Visto el contenido del art. 6.4 del RD

1109/1991 (modificado por el RD 380/1993) y ante la falta de constancia de otra circunstancia al respecto, basta con que las temperaturas señaladas sean tomadas en el interior de los arcones congeladores -tal y como consta en el acta y en los hechos probados- para que se entiendan correctas. Igualmente, resulta significativa la coincidencia entre la temperatura del arcón núm. 2 (-7,7ºC) y del producto en él contenido (-7,7ºC). Por otra parte, el sistema diseñado en los Anexos I y II del citado RD 1109/1991 (modificado por el RD 380/1993) se refiere a la toma de muestras (de los productos). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.3 del anexo I de dicha disposición, se considera que nos encontramos con productos que se encuentran en vitrinas de venta al por menor. Por tanto, del tenor del acta se viene a evidenciar que se procedió a tomar la

temperatura a una primera muestra en el arcón núm. 2 y que resultó positiva (-7,7ºC). Ante dicho hecho y teniéndose en cuenta que la normativa prevé la toma de temperatura en los puntos de mayor temperatura de la vitrina, es evidente que resulta intrascendente dónde fue tomada la muestra. Al mismo tiempo es obvio que era innecesario la toma de las otras dos previstas.

Quinto. En relación a la alegación referente a la temperatura del producto poniendo de manifiesto la inexistencia de

infracción se ha de señalar que en el fundamento jurídico cuarto, párrafo primero, de la resolución se ha detectado un error de hecho. Este consiste en que donde dice "(...) la temperatura tomada al producto era de -12ºC", debería decir "(...) la temperatura tomada al producto era superior a -12ºC". En realidad la temperatura exacta del producto era de -7,7ºC, tal y como figura en el acta y en los antecedentes de hecho. Dicho error resulta fácilmente apreciable porque, en primer lugar, en el núcleo del fundamento de la resolución impugnada, es decir en los hechos considerados como probados, sí consta dicho dato correctamente descrito (fundamento jurídico

segundo). Además, también aparece correctamente reflejado tanto en los Antecedentes de hecho de la resolución como en el Acta (documento que supone la prueba en que se sustenta la

sanción), una de cuyas copias le es entregada a la entidad recurrente (aparece del dato concreto de -7,7ºC). Por otra parte, igual corrección se mantiene en dicho dato a lo largo del expediente tanto en el acuerdo de iniciación como en la propuesta de resolución, pudiendo alegar -tal y como lo hizo- cuanto entendió conveniente la recurrente.

Consecuentemente, se considera que aunque existe un error en la resolución, tal error, por su evidencia no ha ocasionado una indefensión en la recurrente, siendo corregible de acuerdo con lo previsto en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por otra parte, a tenor de las alegaciones presentadas a lo largo del

procedimiento sobre esta cuestión y las contenidas en el propio recurso -dedicadas estas últimas parcialmente a incidir en el evidente error ya citado-, se hace presumible que la

retroacción del expediente, con el objeto de corregir el defecto observado, no haría más que dar lugar a las mismas alegaciones (salvo l+gicamente las correspondientes al error), circunstancia que , aplicando el principio de economía

procesal, debe evitarse, procediéndose a continuación a la valoración del resto de las cuestiones planteadas sobre esta alegación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de

16 de octubre de 1991 (Ar. 7421) y la de 15 de noviembre de

1996 (Ar. 8653).

En relación con la normativa aplicable al caso se ha de señalar que si bien el apartado primero del art. 5 del R.D. 1991/1789, de 12 de julio, que aprueba la Norma General relativa a los ultracongelados destinados a la alimentación humana, indica que la temperatura de los alimentos ultracongelados deberá ser estable y mantenerse en todas las partes del producto a -18ºC, no es menos cierto que el apartado 2.b) del mismo artículo quinto permite hasta 6ºC de tolerancia en la temperatura del producto en los muebles frigoríficos. Por tanto, en este supuesto la temperatura límite superior permitida para no incurrir en una infracción sería la de -12ºC (punto de

referencia escogido por el informe del acta y la resolución para evidenciar la existencia de infracción).

Al considerarse como probado el hecho, tal y como hemos visto anteriormente, de que la temperatura del producto el día de la inspección era de -7,7ºC (es decir, superior a

-12ºC), es evidente que dicha temperatura supera el límite permitido, lo cual conlleva la apreciación de la infracción sancionada. Todo ello con independencia de que se hubiera podido partir el taladro utilizado en el proceso de toma de temperatura, circunstancia que aunque revelara que el alimento estaba congelado, no significaría que lo estuviera en el nivel exigido por la normativa.

En relación a la no aplicación del RD 168/1985, de 6 de febrero, que aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria sobre condiciones generales de almacenamiento y productos

alimentarios, se ha de señalar que al supuesto que nos ocupa (temperatura del producto) se ha aplicado el RD 1109/1991, de

21 de julio, porque dicha norma contiene disposiciones que regulan específicamente la temperatura y tolerancias para los productos ultracongelados destinados a la alimentación humana (art. 5.º) constituyendo con ello una norma especial. Por tanto, es evidente que existiendo una norma específica sobre una materia, siendo incluso posterior en el tiempo, debe ser ésta la aplicada.

No obstante, dicha aplicación no excluye, en general y tal y como hemos visto anteriormente, la del RD 168/1995, tal y como se evidencia en el art. 6.º del propio RD 1109/1991 (modificado a su vez por el RD 380/1993, de 12 de marzo), el cual en su apartado 2.º señala que los equipos utilizados para la

congelación rápida, el almacenamiento, el transporte y la distribución local serán los adecuados para dar cumplimiento a la presente Norma General. Además, deberán cumplir las

condiciones técnicas establecidas en el RD 168/1985 (...). Por último sólo indicar que la solicitada aplicación del RD

168/1985, en todo caso, sólo nos llevaría a la confirmación de la infracción. Y ello porque su art. 6.2 dispone que en el supuesto de la existencia de una avería en la instalación frigorífica que pudiera afectar a la calidad de los productos (y se entiende que tal situación existe en el caso que nos ocupa ya que no de otro modo no se exigiría una temperatura determinada) se deberá proceder al salvamento de los productos, avisándose a las autoridades sanitarias, siendo evidente que no se obró así. En cuanto a la alegación relativa a los ciclos de descarche, como en el fundamento anterior, ha de ser rechazada, en tanto en cuanto como se ha señalado anteriormente, el art.

5.1 del RD 1991/1789 exige que la temperatura del producto se mantenga estable.

En cuanto a la idoneidad del producto para la salud humana, sólo resta indicar que la normativa anteriormente señalada exige no sólo que el producto esté congelado sino una

determinada temperatura de congelación, y dicha exigencia no debe presumirse caprichosa o arbitraria sino basada en

fundamentos técnicos adecuados.

Sexto. En cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta se ha de señalar que teniéndose en cuenta que el artículo 36 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, dispone que a las infracciones calificadas como leves les corresponde una sanción de hasta 3.005,06 euros (equivalente a 500.000 ptas.), y que la impuesta lo fue en una cantidad de 601,01 euros (equivalente a 100.000 ptas.), se hace evidente que la citada sanción se encuentra más próxima al límite inferior, -en comparación con el límite superior-, y además dentro del grado mínimo, considerándose por ello que está proporcionada. En este sentido, aunque se trate de otra materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 (art. 1998\1826) señala:

"El Consejo de Ministros ha impuesto por estos hechos, (...) una sanción de multa que está más cerca del límite mínimo establecido en el artículo 31.1 que del máximo permitido por dicho precepto (...) de lo que resulta su adecuación y

proporcionalidad."

Por último, sólo indicar que se alega como atenuante la reparación de la infracción. Dicha causa sí figura expresamente como tal en el art. 79.3 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, en principio aplicable siempre que le suponga un resultado favorable - isposición transitoria 2-. No obstante, dado que a las faltas leves en la nueva ley les corresponde unas sanciones que oscilan entre los 200 y 5.000 euros y que la cuantía impuesta lo fue una cantidad de 601,01 euros, se considera que dicha sanción, por encontrarse aún más cerca del límite inferior que en el caso anterior, igualmente se consideraría proporcionada, no debiendo apreciarse ninguna circunstancia que la redujera, máxime cuando se trata de productos destinados al consumo humano. Todo sin necesidad de analizar su eventual clasificación.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Elisa Calero Calero, en nombre y representación de "Pescados y Mariscos Josefina S.L." , confirmando la resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada de fecha 4 de junio de 2001 y recaída en el expediente

sancionador núm. 101/00 ( S.L. 12.900).

Notifíquese a la interesada con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-

administrativa.

Sevilla, 13 de julio de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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