Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 196 de 06/10/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Jesús Sánchez Monroy en nombre y representación de "Recreativos Rocamar, S.A." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a doce de julio de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El procedimiento sancionador SE-158/03-MR tramitado en instancia se fundamenta en el acta de Denuncia levantada por funcionarios adscritos al Servicio de Inspección del Juego y Espectáculos Públicos de la Delegación del Gobierno de Sevilla, de fecha 18.7.2003, por comprobación de los inspectores, que en el establecimiento público denominado "Bar Kiko", sito en C/ Francisco Bedoya, núm. 85, de la localidad de Villamanrique de la Condesa (Sevilla), se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo B, núm. de serie 98-247, con matrícula SE-005520, careciendo del correspondiente boletín de instalación para el local donde estaba instalada y por lo tanto cometiéndose una infracción a la vigente Ley 2/86, de 19 de abril, sobre Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre de 1996.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad recurrente la sanción consistente en una multa total de 1.200 E como responsable de una infracción a lo dispuesto en los artículos 4.1.c) y 25.4 de la Ley/86, de 19 de abril, y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre de

1996, tipificada como falta grave en los artículos 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la mercantil interesada interpone recurso de alzada, cuyas alegaciones, en síntesis, son las siguientes:

- La máquina no estaba en funcionamiento ni en explotación.

- Que en este local ya tenía colocadas máquinas con anterioridad.

- No se trata de una máquina ilegal, ni la empresa ha intentado defraudar.

- Vulneración del principio de proporcionalidad y retribución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo

dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente

11/2004, de 24 de abril, sobre Reestructuración de

Consejerías, el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de

Gobernación.

II

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por la empresa recurrente, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una

infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86 y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito

administrativo que se ha cometido, pues es la encargada de velar por el buen funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho, sin que la mera solicitud sea título suficiente para instalar las máquinas, como intentar acreditar la mercantil recurrente.

En este sentido último, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al

anterior reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos.

(...)(...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y

reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001,

determina que "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y

explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987 por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que orden a su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las

máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

III

Respecto a la primera alegación que realiza el recurrente, hay que señalar que no es significativo en el caso que nos ocupa el considerar que la máquina se encontrase desenchufada o desconectada de la red eléctrica, sino la razón fáctica sobre la que versa el presente expediente es la de tener una máquina instalada -independientemente de estar instalada y averiada- sin tener la documentación precisa para su instalación, tal y como se señala en el artículo 53.1 del Reglamento, siendo irrelevante que la máquina no se encontrase conectada a la red eléctrica. Esta es la doctrina que sigue el Tribunal Superior de Justicia, con sede en Granada, al señalar, en su sentencia de 24 de enero de 1994, que "Resulta irrelevante, por tanto, que la máquina permaneciera o no conectada a la red eléctrica, por cuanto que lo que se tipifica es precisamente la

instalación en el local", por lo que carece de trascendencia la pretensión impugnatoria de la mercantil recurrente, al no desvirtuar los hechos que se han declarado probados.

Las alegaciones planteadas por el recurrente en ningún caso desvirtúan los hechos sancionados en el expediente de

referencia, sino que al contrario los confirman, ya que la interpretación del artículo 44.2 del Reglamento que hace la mercantil es errónea, ya que según el informe que nos traslada la Delegación del Gobierno de Sevilla, "en ningún momento se solicitó tal autorización", por lo que cabe concluir que la máquina nunca ha estado autorizada para ese local, por lo tanto, no cumpliéndose con los requisitos establecidos en el artículo 44.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, para ese supuesto determinado.

IV

Cuestión aparte merece la alegación que realiza la entidad recurrente acerca de la motivación por la cual se le impone la sanción, ya que expresa que no se han tenido en cuenta en la resolución impugnada el principio de proporcionalidad y de retribución, debiendo señalar, que se han valorado todas las circunstancias concurrentes en este expediente, y por lo tanto debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad, -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la

gravedad de los hechos que se han considerado probados, dándose la circunstancia que la mercantil interesada no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente administrativo. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art..3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 55.2 del

Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida, máxime cuando para graduar la sanción, el artículo 131 diseña el principio de proporcionalidad en exclusiva atención a la sanción administrativa, y no al resto de medidas restrictivas de los derechos subjetivos del administrado que puedan

decretarse a lo largo del procedimiento sancionador, y tan solo obliga con carácter general a que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, y específicamente impone un deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho, apreciándose esta circunstancia al

presente expediente sancionador, ya que en el informe que nos traslada la Delegación del Gobierno, así lo indica, por lo que hay que concluir que se ha respetado el Principio de

Proporcionalidad, que obliga a que en su aplicación se haga depender la cuantía exacta de la sanción con la concurrencia en la comisión del ilícito de determinados perfiles o

circunstancias. Dichos perfiles o circunstancias son los llamados "criterios de dosimetría punitiva", donde una

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 señala:

"(...) el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la

discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que se delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (...)"

En el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los agentes que formularon la denuncia y no deducir la mercantil interesada en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que nada desvirtúa una simple negación de los hechos denunciados.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

P R O C E D E

Desestimar el recurso interpuesto por don Jesús Sánchez Monroy en representación de la entidad mercantil "Recreativos

Rocamar, S.A." confirmando, en todos sus extremos, la

resolución recurrida. El Secretario General Técnico (Por Decreto 199/2004). El Dir. Gral. de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 20 de septiembre de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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