Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 237 de 03/12/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Fabio Greco de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. A la vista del contenido de la documentación remitida con fecha 19 de noviembre de 2002, por el Ilmo. Ayuntamiento de Linares (Jaén), se acordó con fecha 13 de mayo de 2003 la iniciación de expediente sancionador, contra don Fabio Greco, con domicilio en la C/ Santiago, núm. 3 de Linares (Jaén), por supuesta infracción a la normativa vigente en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, sobre la base de los siguientes hechos:

Con fecha 19 de noviembre de 2002 por el Alcalde-Presidente del Ilmo. Ayuntamiento de Linares (Jaén), se remite documentación en la que consta Decreto de fecha 2 de agosto de

2002 en el que se acuerda, tras la pertinente instrucción de expediente sancionador la clausura preventiva e inmediata suspensión de la actividad ejercida sin licencia del establecimiento público denominado "Restaurante Portofino", situado en la C/ Santiago, núm., hasta tanto obtenga la preceptiva licencia municipal de apertura y ejercicio de la actividad.

A pesar de la Orden de suspensión de la actividad acordada, por miembros de la Policía Local se comprueba con fecha 18 de agosto de 2002, a las 14,55 horas, cómo el mencionado local se encontraba abierto al público ejerciendo la actividad suspendida, siendo notificada a la persona que se encontraba al frente del establecimiento, que estaba incumpliendo el Decreto de suspensión de la actividad acordado por la Alcaldía y siendo requerido para el inmediato cese.

El hecho de ejercer una actividad previamente suspendida mediante Decreto de la Alcaldía se encuentra tipificado como infracción muy grave en el artículo 19.5, en relación con el artículo 3.1.c) de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades.

Segundo. Con fecha 2 de diciembre de 2003, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, dictó resolución por la que se imponía a la don Fabio Greco, una multa de 30.050,61 E, por ejercer una actividad previamente suspendida por Decreto de la autoridad competente.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el recurrente interpone recurso de alzada, conforme al artículo 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyas alegaciones, en síntesis, son las siguientes:

- La licencia está pendiente de que por parte del Ayuntamiento se conceda.

- Conforme al artículo 62.e) se debe considerar nula la resolución, al no reflejarse la información que recoge el artículo de la Ley 30/92.

- Vulneración del principio de proporcionalidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004 (BOJA núm., de 19.7.2004), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación.

I I

En primer lugar ante la nulidad planteada, dicha alegación carece de valor jurídico, ya que consta en el expediente, Folio 12, el acuerdo de inicio del expediente de referencia, donde se refleja que toda la información que desea obtener el administrado, respecto la caducidad, conforme lo determina el artículo 42.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se le remite mediante el citado acuerdo, por lo que la indefensión alegada carece de fundamento alguno, ya que se ha actuado conforme a derecho.

I I I

Respecto las alegaciones vertidas por el recurrente, hay que señalar que tal planteamiento no puede tener acogida en instancia, ya que lo que se sanciona es la celebración de un espectáculo o ejercicio de una actividad recreativa

quebrantando la suspensión o prohibición previamente decretada por el Excmo. Ayuntamiento con fecha 2 de agosto de 2002, por lo que la acción típica y antijurídica está perfectamente determinada en el artículo 19.5 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre.

El recurrente justifica el hecho infractor en el retraso para la concesión de la licencia de apertura por parte del órgano competente para concederla, extremo éste, que no va a entrar a valorar este centro directivo, ya que no se trata de una materia que sea propia de su competencia, y que nada tiene que ver con los hechos por los cuales se abre el presente

expediente sancionador, por lo que no desvirtúan los hechos que se han declarado probados. El Decreto de cierre, desde la perspectiva jurídica, es de obligado cumplimiento para el recurrente, y su quebrantamiento supone una infracción muy grave.

Así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de febrero de 2001, en una cuestión relativa a la demora de la Administración, en conceder unos documentos, establecía que "si el administrado sufre una demora en la obtención de unos requisitos habilitantes para el ejercicio de una actividad intervenida por el poder público, como puede ser el juego, la reacción no debe ser la de iniciar actividad sin estos

requisitos, sino excitar el cumplimiento de la legalidad por la Administración", destacando en esta misma sentencia que "mientras no se produzca resolución expresa en sentido

afirmativo, hay que entender que la respuesta de la

Administración es, de forma provisional, negativa. Así lo recoge el art. 38.5 del Decreto 181/1987", por lo que si no contaba con la oportuna licencia, por presunta demora de la Administración Local, el administrado debería haber

participado en la elaboración de una acción contra la citada entidad, para proceder a obtener el título administrativo solicitado.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los agentes que formularon la denuncia y no deducir el interesado en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que nada desvirtúa una simple negación de los hechos denunciados, y al margen de lo anterior resulta

plenamente acreditado que el local se encontraba abierto y, ejerciendo una actividad que no estaba autorizada por la Administración competente, por lo que a la vista de los hechos acontecidos, la jurisprudencia, en situaciones análogas se ha pronunciado en numerosas ocasiones, como la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 3 de abril de 1999, al señalar que "Para realizar un espectáculo o ejercer una actividad recreativa en un local o establecimiento público se ha de obtener

previamente una licencia municipal específica" o la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1991 que señala que "No puede autorizarse el funcionamiento de una actividad sin que se cumplimenten las condiciones establecidas en la licencia".

Estas circunstancias concretas del caso pueden servir, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 26 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida, máxime cuando para graduar la sanción, el artículo 131 diseña el principio de

proporcionalidad en exclusiva atención a la sanción

administrativa, y no al resto de medidas restrictivas de los derechos subjetivos del administrado que puedan decretarse a lo largo del procedimiento sancionador, y tan sólo obliga con carácter general a que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, y específicamente impone un deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho, apreciándose esta circunstancia al presente expediente

sancionador, donde se expuso, debidamente en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, por lo que no procede una rebaja de la sanción, ya que la misma se ha graduado conforme al artículo 22 de la Ley 13/99, y se ha impuesto su cuantía en el grado mínimo para las infracciones muy graves.

En consecuencia, vistos la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, el Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como las demás normas de especial y general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso interpuesto por don Fabio Greco

confirmando, en todos sus extremos, la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Jaén de fecha 2 de diciembre de 2003.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 30.6.2004). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de noviembre de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

Descargar PDF