Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 237 de 03/12/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Javier y don Jesús Pascual del Pobil Rodríguez y don Angel Alfonso Crespo Santiago, en nombre y representación de Zona Lúdica, C.B., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veinte de octubre de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Mediante Acta levantada por la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma en Huelva, de fecha 13 de septiembre de 2003, a las 1,00 horas, se pone de manifiesto que en la localidad de Punta Umbría (Huelva), se ha inspeccionado el establecimiento denominado "Agripina", sito en Avenida Campo de Fútbol, s/n, con un aforo de más de 700 personas, dedicado a la actividad de Discoteca, detectándose las siguientes anomalías:

- Desarrollo de la actividad en local al aire libre, que está expresamente prohibido en el punto III 2.9. letra b) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Establecimientos Públicos, que exige siempre locales cerrados para las discotecas, con música pregrabada a un excesivo volumen sonórico, audible por tanto en el exterior a más de 500 metros de distancia, con pistas de baile y luces psicodélicas.

- Asimismo el local carecía del servicio de admisión y del servicio de vigilancia en el momento de la inspección, tampoco aporta la licencia municipal de apertura, el seguro de responsabilidad civil, ni el documento de aforo y horario.

- Por último se niegan a facilitar los datos de identificación del titular por órdenes telefónicas del dueño, obstaculizándose las labores de inspección y control.

- Posteriormente la Guardia Civil pudo comprobar, mediante actas levantadas sucesivamente a las 8,00 horas, 8,00 horas y

7,40 horas, los días 24 y 30 de agosto y 13 de septiembre de

2003, respectivamente, que en el citado local se incumplía el horario de cierre, permitiendo el acceso de personas y sirviendo consumiciones, rebasando el horario autorizado. Tales hechos son constitutivos de infracciones administrativas tipificadas en la Ley 13/99, de 13 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Con fecha 2 de octubre de 2003, por la Delegación del Gobierno en Huelva, es incoado expediente sancionador con el núm.

62/03-EP, en cuya virtud de imputaba a la entidad mercantil "Zona Lúdica, C.B.", lo siguiente:

- Realizar la actividad de discoteca sin tener licencia de apertura, ni autorización para ello y en unas condiciones expresamente prohibidas en el Nomenclátor y Catálogo de Establecimientos Públicos al tratarse de un local al aire libre.

- La carencia del contrato de seguro obligatorio.

- La carencia del servicio de admisión y del servicio de vigilancia.

- El incumplimiento de los horarios de cierre autorizados.

- La carencia de documento de titularidad, aforo y horario.

- Obstaculizar gravemente las funciones de inspección, al prohibir el dueño que se facilitara cualquier tipo de

información.

En cumplimiento de la normativa vigente, y a la vista de toda la documentación obrante en el expediente, con fecha 23 de febrero de 2004, el Instructor del expediente formula

propuesta de resolución, en la que considera los siguientes hechos probados.

La dedicación del establecimiento a actividad distinta para la que está autorizado, ya que cuenta con una licencia de Bar Chiringuito y la actividad que efectivamente realiza es la de Discoteca y en local al aire libre, lo que incumple el Decreto

78/2002, de 26 de febrero; el día de la inspección el servicio de vigilancia no se prestó conforme a las previsiones legales, obstaculizándose asimismo las labores de inspección y control; asimismo durante los días 24 y 30 de agosto y 13 de septiembre de 2003 se comprobó como el establecimiento permanecía abierto y en funcionamiento, permitiendo el acceso de personas y continuando con la venta de bebidas alcohólicas, a las 8,00 de la mañana, los dos primeros días y a las 7,40 horas el

tercero, rebasando el horario de cierre autorizado, lo que supone un incumplimiento reiterado de los horarios de cierre, no solo de la actividad que tiene autorizada, que es la de Bar (cuyo horario de cierre es a las 2,00 horas y una hora más los viernes, sábados y vísperas de festivos), sino también la de la actividad ilegal de discoteca, cuyo horario máximo es hasta las 6,00 horas y una hora más los viernes, sábados y vísperas de festivos.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego, se dictó una resolución de fecha 7 de junio de 2004 por la que se imponía a la entidad "Zona Lúdica, C.B.":

PRIMERO

- Una sanción consistente en multa de 3.000 E, como resultado de una infracción muy grave del artículo 19.10 de la Ley

13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y

Actividades Recreativas de Andalucía, consistente en

obstaculizar la labor inspectora.

- Una sanción consistente en multa de 5.000 E, como resultado de una infracción grave del artículo 20.1 de la Ley 13/99, de

15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, consistente en dedicar el

establecimiento a actividad distinta para la que está

autorizado, sin que se produzcan situaciones de grave riesgo para personas y bienes.

- Una sanción consistente en multa de 1.000 E, como resultado de una infracción grave del artículo 20.9 de la Ley 13/99, de

15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, consistente en la utilización de las condiciones de admisión con infracción de las disposiciones que lo regulan, al no cumplir el servicio de vigilancia las previsiones legalmente establecidas.

- Una sanción consistente en multa de 1.000 E, cada una, como resultado de tres infracciones graves al artículo 20.19 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, consistente en

incumplimiento del horario de cierre legalmente establecido, los días 24 y 30 de agosto y 13 de septiembre, lo que supone un total de 3.000 E.

- Todo ello supone un total de 12.000 E.

SEGUNDO

- Acordar, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la prohibición para el ejercicio de la actividad de discoteca en el establecimiento "Agripina", dado que al tratarse de un local al aire libre, está expresamente prohibido en el punto III.2.9.b) del Decreto

78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el

Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos,

Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la mercantil interesada interpone recurso de alzada, conforme al artículo 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyas alegaciones, en síntesis, son las siguientes:

- Que los recurrentes desconocían que los empleados presentes se negasen a facilitar sus datos, por lo que en ningún caso serían responsables los mismos.

- Se ha aportado licencia de apertura para el ejercicio de la actividad de Bar-Chiringuito concedida por el Ilmo.

Ayuntamiento de Punta Umbría con fecha 24 de mayo de 2001. No se han tenido en cuenta unas circunstancias atenuantes a la hora de graduar la sanción, ya que no se ha valorado la intención del titular de la actividad de regularizar esa situación.

- El servicio de vigilancia estaba contratado para los meses de verano, pero en el momento de la inspección coincidió con la apertura y por eso se justifica que no hubiera personal de admisión y vigilancia.

- Nulidad de pleno derecho por omitir totalmente el

procedimiento, al adoptar una medida no sancionadora

consistente en la prohibición para el ejercicio de la

actividad de discoteca.

- Solicita la suspensión de la ejecución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004 (BOJA núm. 140, de 19.7.2004), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo

dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación.

II

Vuelve a reiterar las alegaciones que ha efectuado durante la tramitación del expediente sancionador. Hay que expresar lo que se fundamentó en el punto tercero de la resolución

impugnada, e insistir que ante los hechos denunciados, es claro y determinante que la actividad ejercida por la

interesada no posee título habilitante administrativo, siendo requisito necesario que se solicite la correspondiente

licencia (de actividad de discoteca) al órgano competente, por lo que a la fecha de la denuncia formulada no contaba con la preceptiva Licencia Municipal de Apertura, ya que es reiterada jurisprudencia, el concluir que para ejercitar una actividad se obtenga previamente la licencia, como lo expresa la

sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1991 que señala, que "No puede autorizarse el funcionamiento de una actividad sin que se cumplimenten las condiciones establecidas en la licencia". También la sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 4 de agosto de 1999, dispone que "Para realizar un espectáculo o ejercer una actividad recreativa en un local o establecimiento público se ha de obtener previamente una licencia municipal específica", por lo que dicha alegación carece de fundamento jurídico alguno, ya que queda acreditado que el establecimiento "Agripina", no poseía la oportuna licencia, al no estar autorizada por el Ilmo. Ayuntamiento y por lo tanto incumpliendo lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero y el artículo 3.1 de la Ley

13/99, de 15 de diciembre.

Respecto a los horarios de cierre, reiterar lo expuesto en el punto quinto de la resolución impugnada, que por razones de economía procesal no exponemos, y señalar que la entidad recurrente no aporta ningún -vía recurso- documento o prueba jurídica suficiente que desvirtúe los hechos que se han declarado probados, al estar plenamente acreditados en el expediente (folios 9, 10 y 11), por lo que debemos estar a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone lo siguiente:

"Los hechos constatados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales

pertinentes tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados."

Por otra parte ha sido y es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la de atribuir a los informes policiales, en principio, veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por los Agentes, todo ello salvo prueba en contrario y en tal sentido la sentencia de la Sala III de dicho Alto Tribunal de 30 de abril de 1998, al razonar la adopción de tal criterio, afirma que:

"(...) que cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del

servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus Agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que

constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada

mediante la adecuada prueba en contrario o aun por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados."

III

Respecto a la obstaculización de la labor inspectora y las pretensiones de la mercantil de justificar que no ha cometido la infracción por esa acción ilícita, es preciso hacer constar que en el informe de ratificación de los Agentes, efectuado con fecha 23 de marzo de 2004 (folios 122-124), se aclara, que un empleado tras mantener una conversación con alguien por teléfono, le dijo a los Agentes que "no facilitara ningún dato de los solicitados ni de la titularidad de la actividad", así como, "dile que hagan lo que quieran y se marchen por que no voy a ir", por lo que dichas afirmaciones eran constitutivas del reproche administrativo correspondiente, y como señala el informe de la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego, todos los argumentos del recurrente se han tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción impuesta, todo ello conforme lo dispuesto el artículo 26 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre.

Tampoco queda desvirtuada las alegaciones referentes al servicio de vigilancia, en las que aporta un certificado de la empresa de seguridad donde se acredita la relación laboral existente y el intervalo de horas que se contrató con la misma. En el caso que nos ocupa, y a la vista del Acta de 13 de septiembre de 2003, a la 1,00 hora -hora que empezaba el servicio según consta en el expediente-, ningún miembro de la empresa de seguridad estaba en su puesto de trabajo cuando se levantó la correspondiente denuncia, ni durante la estancia de los Agentes se pudo apreciar un servicio efectivo de

vigilancia, por lo que las alegaciones carecen de fuerza probatoria, porque aunque se estuviera contratado un

determinado servicio, éste no era plenamente operativo, y por lo tanto dicha conducta era sancionable conforme la normativa vigente.

IV

Respecto la suspensión solicitada, hay que destacar que en este expediente nos encontramos; por una parte con una medida sancionadora -cantidad pecuniaria determinada-, y por otra con una medida accesoria no sancionadora, de restablecimiento de la legalidad, y teniendo en cuenta la misma, respecto la primera, no cabe la suspensión al tratarse de una medida sancionadora, por lo que habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 138.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es decir la resolución impugnada no es ejecutiva hasta la resolución del recurso interpuesto. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 109 de la citada Ley 30/92, de 26 de noviembre, y el artículo 48 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Respecto la medida no sancionadora, este centro directivo estima que no cabe la suspensión solicitada, ya que el

recurrente no aporta los posibles perjuicios económicos, ni los acredita por tanto de forma suficiente, que por ende en ningún caso serían de naturaleza irreparable, tal y como exige el citado artículo 111.2.a) de la Ley 30/92, de 26 de

noviembre, debiendo regir en el presente supuesto la regla general de inmediata ejecutoriedad de los actos

administrativos en virtud del art. 111.1 del citado cuerpo legal, y artículo 17.6 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

La doctrina mantenida al respecto por el Tribunal Supremo en Auto de 30 de mayo de 1995, recordando la jurisprudencia consolidada al respecto, establece que:

"(...) es factible conceder por el Tribunal, a instancias del actor, la suspensión del acto administrativo o disposición de carácter general (...). Sin embargo, esta concesión tan sólo puede ser otorgada cuando la ejecución pueda producir daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, circunstancia que ha de acreditarse suficientemente, conforme al artículo

1.214 del Código Civil, facilitando al Tribunal, siquiera sea indiciariamente, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se deriven los perjuicios que se dicen de imposible o difícil reparación, para que dicho Tribunal pueda hacer uso de la expresada facultad suspensiva, por ser la suspensión una excepción al principio general de la ejecutividad de los actos administrativos desde que se dictan (...)."

Por lo tanto "el que alega debe probar", bien entendido que debe alegar los posibles perjuicios y por tanto probarlos, la parte que tiene interés en que formen parte del procedimiento; esto es, la parte a quien favorecen.

No obstante, pese a que el citado apartado del artículo 111 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, permite -con carácter general- la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, existen supuestos en los que no es coherente acceder a ello. Tal es el caso de aquellos

procedimientos como el de licencias de autorizaciones

municipales. El motivo radica en que dicha suspensión se deviene absurda en cuanto que no podría derivarse de ella la consecuencia práctica de la posibilidad de explotación de un local que no tiene la oportuna licencia municipal para ejercer dicha actividad hasta la resolución del recurso interpuesto. Y ello, porque a través de la suspensión no se puede entender concedida la licencia municipal -único documento que la permite.

En este sentido, y para un caso similar, el Auto del Tribunal Supremo, Sala III, Sección 4.ª, de 18 de octubre de 1994:

"(...) en el caso de autos (...), el cierre o clausura lo es por carecer de la preceptiva licencia y esta circunstancia por sí sola justificaría la denegación de la petición de la suspensión, pues, ésta le permitiría la apertura de la sala, cual si tuviera licencia, y el incidente o pieza de

suspensión, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo no es ciertamente la vía adecuada para obtener la licencia, máxime cuando ése y no otro parece ser el tema de fondo que sólo por la sentencia ha de resolverse. (...)."

Cabe señalar que nos encontramos ante un acto negativo -la no concesión de la licencia de apertura hasta en tanto en cuanto se proceda a adaptar la actividad- y por ello teniendo en cuenta lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 3 diciembre 1997, no puede accederse a la petición, por cuanto sería tanto como conceder a través de la suspensión lo denegado en vía administrativa:

"Los dos motivos de casación articulados deben ser aceptados de forma conjunta dado que denuncia infracción de la

jurisprudencia de la Sala en materia de suspensión provisional de los actos administrativos citando como infringidos el auto de esta Sala de fecha 19 de abril de 1994, sobre la doctrina del principio `fumus boni iuris? o apariencia de buen derecho, así como numerosos autos de esta Sala de fecha 27 de

septiembre de 1994, 22 de mayo de 1995 y 13 de mayo de 1996, entre otros en los que se afirma que la regla general en materia de actos denegatorios de licencias, autorizaciones o servicios, no se debe admitir la suspensión de su ejecución dado que su contenido negativo implica la concesión de lo denegado, aunque sea temporalmente."

En el caso traído a instancia, además de ejercer una actividad expresamente prohibida en el punto III 2.9. letra b) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Establecimientos Públicos, existe una no concesión de la licencia de actividad no solicitada por la entidad recurrente, por cuanto verdaderamente nos

encontramos con un acto de naturaleza negativa, por lo que no se puede por la vía de suspensión acceder a lo solicitado, en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª), de 29 noviembre

2002, o la de 5 julio 2001, dictada en el recurso de casación núm. 4682/1999.

En consecuencia, vistos la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, así como las demás normas de especial y general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso interpuesto por don Javier Pascual del Pobil Rodríguez, don Jesús Pascual del Pobil Rodríguez y don Angel Alfonso Crespo Santiago en nombre y representación de la entidad mercantil "Zona Lúdica, C.B.", confirmando, en todos sus extremos, la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Director General de Espectáculos Públicos y Juego.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 30.6.2004). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de noviembre de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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