Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 37 de 24/02/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente, don Javier Guerra García, en representación de Automáticos Infojuego, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 21 de octubre de 2003.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador núm. SE-125/02-MR tramitado en instancia, se fundamenta en el Acta/Denuncia levantada el 26 de septiembre de 2002, por funcionarios del Area de Juego de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en virtud de la cual se denuncia la instalación en el establecimiento denominado Bar "Arlequín", de la máquina recreativa tipo B.1, modelo Santa Fe Lotto, careciendo de autorización de explotación (matrícula) y de instalación (boletín).

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad denunciada multa de tres mil seiscientos euros (3.600 euros), como responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 4.1.c) y 25.4 de la Ley 2/86 de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con el artículo

53 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, revistiendo el carácter de grave de acuerdo con el art..1 de la citada Ley, en relación con el artículo 53 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que sucintamente expone:

1. "... la máquina fue instalada por una falta de coordinación entre la persona encargada de preparar la documentación y la persona encargada de los traslados e instalación de las máquinas...".

2. Principio de Culpabilidad, en virtud del cual sólo se puede condenar si hay dolo o culpa.

3. Contravención del principio de proporcionalidad, por comparación con otros expedientes.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art..1, en relación con el 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

Por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm., de 12.7.2001), artículo 3.4, la resolución de recursos administrativos en el ámbito competencial de la Consejería de Gobernación ha sido delegada en su Secretaría General Técnica.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer las máquinas en cuestión de la documentación precisa para su explotación e instalación.

I I I

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm.. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al número de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, más al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

En lo atinente a las alegaciones arg?idas en los apartados 1.º y 2.º, ha de cohonestarse el error profesional con la culpa.

En lo que se refiere al error arg?ido por el recurrente, suelen los penalistas poner en relación la culpa con el error, aunque lo exacto sería decir que siempre que hay culpa media un error, pero no siempre que hay un error la conducta es culposa, por lo tanto la esencia del presente supuesto versa en torno a aclarar qué se entiende por error en derecho penal, y por ende en derecho administrativo, y cuándo podría revestir eficacia exoneradora. El error se podría definir como un conocimiento equivocado, pudiendo revestir dentro de este género distintas formas.

El error, en una primera clasificación, podría ser esencial, recayendo sobre un elemento de la infracción que viene

reclamado por el ordenamiento jurídico, y accidental, que recae sobre una circunstancia irrelevante para la perfección de la infracción. En un segundo momento podría ser vencible, el que el sujeto agente podría haber evitado poniendo la suficiente diligencia, e invencible en caso contrario. Pues bien, el error esencial pero vencible, excluye siempre el dolo pero no la culpa, pues en tal caso faltaría la debida diligencia.

Así el error podrá ser considerado vencible "atendidas las circunstancias personales del autor", tal y como establece el vigente Código Penal, siendo un supuesto especial de

consideración de las circunstancias personales del autor, el de los profesionales en relación con los deberes propios de su oficio o profesión. La postura del Tribunal Constitucional acerca de la posible eficacia exoneradora del error cometido por un profesional es clara: no es causa de exoneración cuando versa sobre el conjunto de deberes que son inherentes a la profesión, se presume iuris et de iure que los conoce (SSTC

93/1992).

En el presente supuesto nos encontramos ante un error esencial y vencible, que en modo alguno puede llevar aparejada la exoneración argüida por el recurrente.

La culpabilidad como elemento constitutivo de la infracción administrativa, forma parte de la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo y avalada por el Tribunal Constitucional, STC 76/1990, de 26 de abril, a cuyo tenor: "... Ello no puede llevar a la errónea conclusión de que se haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ?ius puniendi` del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento.

Pero, como se ha dicho, nada de esto ocurre. El propio art.

77.1 LGT dice, en su inciso 2, que las infracciones tributarias son sancionables ?incluso a título de simple negligencia`, lo que con toda evidencia significa, de un lado, que el precepto está dando por supuesta la exigencia de culpabilidad en los grados de dolo y culpa o negligencia grave, y de otro, que, más allá de la simple negligencia, los hechos no pueden ser sancionados.

No existe, por tanto, un régimen de responsabilidad objetiva (...), por el contrario, sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)...".

Como corolario de lo expuesto, en el presente supuesto concurre el principio de Culpabilidad, en su grado de culpa.

En lo atinente a los criterios de dosimetría punitiva tenidos en cuenta a la hora de graduar la sanción impuesta, son los establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la Propuesta de Resolución recurrida, así como en el informe remitido por el Organo Resolutor con fecha 26 de marzo de 2003, a cuyo tenor: "... la comparación entre distintos expedientes respecto a la cuantificación de la sanción a imponer es muy complicada, ya que la normativa aplicable en su conjunto exige que sean tenidos factores muy diversos (explicitados en el Fundamento de Derecho Quinto de la Propuesta de Resolución recurrida)..., lo que es necesario es que se expliciten qué circunstancias son tenidas en cuenta para proponer una sanción concreta, de forma que el interesado pueda defenderse en caso de que considere que no concurren dichas circunstancias o fueron apreciadas

erróneamente. Ninguna de estas circunstancias es cuestionada por el recurrente en su escrito...".

Por lo tanto, en la Resolución recurrida se ha graduado la sanción de forma correcta, observando escrupulosamente el Principio de Proporcionalidad, debiéndose añadir la situación ilegal en la que se encontraba la máquina, ya que la

Autorización de explotación (Matrícula) consiste en la

habilitación administrativa para explotar la misma, y sólo cuando haya sido diligenciada y entregada podrá explotarse válidamente, impidiendo su carencia dicha explotación e incurriéndose en la correspondiente infracción administrativa que subsume todas las posibles infracciones que deriven de la carencia de otra documentación, como el Boletín de Instalación o el documento justificativo del pago de la tasa fiscal, pues la tenencia de aquélla es presupuesto necesario para éstas.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso de alzada interpuesto,

confirmando la resolución recurrida.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (P.D. Orden de 18 junio

2001). Fdo. Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Sevilla, 9 de febrero de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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