Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 50 de 12/03/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Diego Lechuga Barrera en nombre y representación de "Operadora Jerezana, S.L." de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro: Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 24 de noviembre de 2003.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y en atención a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 15 de enero de 2003, por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Junta de Andalucía, se extendió acta en relación con máquina recreativa instalada en el establecimiento denominado bar "Cuatro Caminos", sito en la avenida Carrero Blanco, núm., de Jerez (Cádiz), por constatar que en el citado establecimiento se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo B modelo cirsa Bingob Fruits, careciendo de la correspondiente autorización de explotación.

Segundo. Tramitado el correspondiente procedimiento sancionador, con fecha 6 de marzo de 2003, el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz dictó Resolución por la que se imponía a la entidad Operadora Jerezana, S.L., una multa por importe de 902 euros, como responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, y al artículo 23 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, tipificada con carácter de grave en el artículo 29.1 de la Ley y en el 53.2 del Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente dicha Resolución y dentro del plazo establecido, por la entidad interesada se interpone un recurso de Alzada en el que, sucintamente, se alega lo siguiente:

- Que considera la sanción impuesta excesiva, toda vez que por el tipo de la falta cometida la multa a imponer es de 600 a

30.000 euros, por lo que resulta desproporcionada.

- Que antes de que se levantara el acta, la documentación de la máquina había sido solicitada y se había colocado en ella la fotocopia de la solicitud de autorización. Y también antes de la inspección se había abonado la tasa de juego.

- Que la máquina estaba perfectamente en regla y lo único que faltaba era los boletines de instalación que la Delegación tarda tiempo en emitirlos, por lo que la inspección no lo califica como infracción administrativa.

- Que según la jurisprudencia la potestad sancionadora es una actividad administrativa reglada y no existe en este caso respeto al principio de proporcionalidad, porque no se le comunica a la imputada el criterio seguido para la graduación de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero realizada por la Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 114.1 de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de 16 de mayo.

Segundo. El artículo 4.1.c) de la Ley 2/1986, de 19 de abril, dispone que requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar,

contemplando expresamente en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en lo términos que

reglamentariamente se determinen.

En desarrollo de esa remisión al Reglamento, realizada

específicamente por la Ley en estos artículos y de forma general en su Disposición Adicional Segunda, el artículo 21 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, establece que las máquinas sujetas al presente reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de Circulación, del documento de

matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante de abono de la tasa fiscal del juego

correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente reglamento. Desarrollándose en los artículos

posteriores el contenido de cada uno de los documentos a que se ha referido.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que la autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento.

Tercero. Es preciso dejar claro que una máquina recreativa no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación.

En este sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 1993. Se confirma ampliamente dicho criterio con la Sentencia del mismo Tribunal de 22 de diciembre de 1993, que dispone: incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones de cambio, entre otras las relativas al número de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, más al contrario se puede concluir que es consecutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín. Con el mismo criterio se pronuncia también la

Sentencia del mismo tribunal de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto manifiesta que: los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolo tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y esto es un hecho típico subsumible en el artículo 46.1 del tan citado Reglamento. Finalmente, baste citar la Sentencia del mismo Tribunal, de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto, dispone que: la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquel reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo.

En cualquier caso, tiene declarado con reiteración tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia que es preciso para el ejercicio de actividades la existencia de la oportuna licencia y que la falta de la misma no puede suplirse por el transcurso del tiempo, ni tampoco por el posible conocimiento de la situación de hecho por parte de la

Administración, ni por el pago que se realice de tasas o similares (así se expresan las sentencias de 17 de mayo de 1992 y de 15 de noviembre de 1999).

Cuarto. En ningún momento la entidad recurrente niega la comisión de los hechos imputados y se constata así la comisión de la infracción administrativa que consiste en la instalación y funcionamiento de la máquina recreativa careciendo del boletín de instalación para el local en que se encontraba instalada. Y rebatido en los fundamentos anteriores el criterio de la recurrente de entender que la máquina estaba

perfectamente en regla, sólo resta pronunciarse sobre la graduación de la sanción y la aplicación del criterio de la proporcionalidad.

Quinto. Con respecto a la graduación de la sanción y la aplicación del principio de proporcionalidad, en la resolución de instancia que ahora se recurre se han tenido en cuenta las circunstancias que concurren en el caso para imponer una sanción de 902 euros, cuando la Ley y el reglamento establecen para las infracciones graves una multa de entre 601,02 y

30.050,61 euros, al considerar como agravante la carencia de autorización de explotación y consecuentemente la de

explotación.

En cuanto a la cuantía de la sanción, la Ley permite para este tipo de infracciones la imposición de multas de 601,02 hasta

30.050,61 euros, habiendo sido aplicada una multa cuyo importe se encuentra en la mitad del tercio inferior de tres tramos en que se pudiera dividir la sanción ya referida. Y baste citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 nos señala que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar (...) un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría

sancionadora" rigurosamente exigibles. En este caso, la sanción de 4.508 euros está más cerca del límite inferior que del superior de las posibles, por lo que no procede su revisión.

A la vista de la legislación señalada en los Fundamentos anteriores, no puede prosperar el recurso interpuesto por la entidad recurrente, contraria a la Resolución sancionadora, puesto que la misma es conforme con el ordenamiento jurídico.

Vistos la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por don Diego Lechuga Barrera, en representación de la entidad Operadora Jerezana, S.L., contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz de 6 de marzo de 2003, por ser ésta conforme con el ordenamiento jurídico.

Notifíquese la presente resolución, con indicación de los recursos que contra la misma procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso

administrativa.

Sevilla, 27 de febrero de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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