Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 50 de 12/03/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña Fátima Rodríguez Pérez de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

En Sevilla, a 24 de noviembre de 2003.

Visto el recurso interpuesto y con base en los siguientes A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 21 de noviembre de 2002, en la calle Tulipán, de la ciudad de Conil (Cádiz), fue formulada acta de denuncia por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, contra doña Fátima Rodríguez Pérez por supuesta infracción a la vigente normativa en materia de juego y apuestas de la Comunidad Autónoma, imputándosele en el procedimiento sancionador la tenencia y venta de boletos de los denominados "M.A.E.".

Segundo. El día 31 de enero de 2003, por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz se dictó Resolución por la que se impone a doña Fátima Rodríguez Pérez una multa de

151 euros (ciento cincuenta y un euros), como responsable de una infracción a lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, tipificada con el carácter de leve en el artículo 30.4 de la citada Ley.

Tercero. Notificada la resolución, la interesada interpone un escrito registrado de entrada con fecha 12 de marzo de 2003, en el que expone que realiza alegaciones de descargo. Dicho escrito debe ser considerado como de interposición de recurso de alzada contra la citada resolución, por ser este su verdadero carácter con arreglo al momento en el que se encuentra la tramitación del procedimiento sancionador y en virtud de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que basa en las siguientes argumentaciones:

- Que es incierto que los boletos estuviesen en su poder.

- Que no es la primera vez que los adquiere no para participar en juego o apuesta sino como donativo para una asociación de minusválidos.

- Que la asociación podría estar vendiendo cupones para sorteos que tienen carácter nacional, de modo que las posibles competencias son estatales que impiden la competencia sancionadora autonómica.

A estas alegaciones son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero realizada por la Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto 138/2000, de

16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de

16 de mayo.

Segundo. Con respecto a la alegación del recurrente realizada en vía de recurso y no en la tramitación del procedimiento sancionador en el que no presentó alegaciones, que se refiere a que es incierto que los boletos estuviesen en su poder; hay que considerar que en la denuncia que se formuló por dos miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, se señalaba que "esta persona fue interceptada cuando vendía cupones de los denominados M.A.E. para el sorteo del día 21/11/02", y se le intervienen un total de 82 cupones. Dicha denuncia fue oportunamente

ratificada por los funcionarios actuantes, constando en el procedimiento sancionador el documento de ratificación.

Los hechos denunciados por los agentes denunciantes,

ratificados durante el procedimiento sancionador, deben considerarse probados tanto por lo dispuesto expresamente por los artículos 37 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, y

137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, como por la abundante jurisprudencia al respecto.

Ha sido y es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la de atribuir a los informes policiales, en principio, veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por los Agentes, todo ello salvo prueba en contrario, y en tal sentido la Sentencia de la Sala III de dicho Alto Tribunal de 5 de marzo de 1979, al razonar la adopción de tal criterio, afirma que, "si la denuncia es formulada por un Agente de la Autoridad especialmente encargado del servicio, la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo el obrar de los órganos administrativos, incluso de sus Agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en la vía administrativa como en la

contencioso-administrativa, ya que constituye garantía de una acción administrativa eficaz".

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 24 de abril de 1997 (RJ 1997/3614) mantiene que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, constituye uno de los derechos fundamentales de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción "iuris tantum" tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende cuanto queda dicho, la presunción de

inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SSTC 31/1989, de 28 de julio, 36/1983, de

11 de mayo, y 92/1987, de 3 de junio, entre otras).

A tenor de ello, y conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981, "la estimación de la presunción de inocencia ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de Instancia, lo que supone que los distintos elementos de prueba puedan ser libremente ponderados por el mismo a quien

corresponde valorar su significación y trascendencia para fundamentar el fallo", y si bien este precepto se refiere a la actuación de los Tribunales de Justicia, hay que tener presente que también el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 8 de julio de 1981 ha declarado, sobre la base de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, que los principios

inspiradores del ordenamiento penal son aplicables, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones jurídicas del ordenamiento punitivo del Estado, según era ya doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo.

El colofón de toda la doctrina jurisprudencial expuesta se refleja en el artículo 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. Por todo lo cual hay que concluir que los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los Agentes que formularon la denuncia y ratificados a lo largo del procedimiento.

Tercero. Alega también el recurrente que no es la primera vez que adquiere estos cupones, no para participar en juego o apuesta sino como donativo para una asociación de minusválidos. Dicha alegación no puede ser recibida más que como

una manifestación de voluntad transgresora de unas normas jurídicas que no puede tener relevancia en el procedimiento sancionador que nos ocupa, puesto que la realización de ese juego es ilegal, a pesar del revestimiento altruista con el que el interesado intenta cubrirla, sin conseguirlo. Y cada vez que sea constatada su acción y sea tramitado oportunamente un procedimiento sancionador, será sancionado por aplicación del principio de legalidad que preside todo el actuar de la Administración Pública, ya que, como en el Derecho Penal, la sanción administrativa se produce como consecuencia de la realización de unos concretos hechos demostrados, pero no por el mero pensamiento de cometerlos.

Cuarto. Alega el recurrente la incompetencia de la Junta de Andalucía para sancionar. En el caso de nuestra Comunidad Autónoma, es bastante ejemplificativa la sentencia de la sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de noviembre de 1999, referida a la misma entidad para la que vende cupones el recurrente: No hay incompetencia de la Comunidad Autonómica aunque el cupón OID tenga un ámbito superior a aquélla, pues una cosa es la competencia para autorizar el juego y otra el ejercicio de la potestad

sancionadora que tiene encomendada la Junta de Andalucía con carácter exclusivo en el apartado B 1.i) del Anexo 1 del RD

1710/1984 de 18 de julio, para el control, inspección y en su caso, sanción administrativa de las actividades del juego dentro de su ámbito territorial.

Es muy significativa también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 22 de enero de

2002, que realiza un análisis meticuloso acerca de las

competencias que ostenta la Junta de Andalucía en materia sancionadora con respecto al juego, para deducir que las competencias que establece el Estatuto de Autonomía con respecto a "Casinos, Juego y Apuestas, con exclusión de las Apuestas Deportivo-Benéficas" (art. 13.33) deben ser entendidas en la apreciación de que el término competencia ha de referirse a la autorización administrativa para la organización del juego a que se refiere el recurso. Y en cuanto a la limitación territorial, sigue la Sentencia expresando que el Real Decreto de traspaso de las competencias (R.D. 1710/1984) y la Ley

2/1986, de 19 de abril, no se refieren sólo a la competencia de autorizaciones, sino también al régimen sancionador al asumir una competencia transferida, porque la Ley reguladora no excluye el supuesto cuando la infracción sea cometida en el territorio de Andalucía, siempre que los hechos estén

previamente tipificados en la norma legal, como ocurre en el presente caso.

Quinto. No es ésta la primera vez que en la Comunidad Autónoma de Andalucía se realiza un juego de boletos conectado con el de la ONCE, existiendo precedentes como los de PRODIECU, FAMA, etc., en los que la Junta de Andalucía ha ejercido su

competencia sancionadora. Ello hace que sean numerosas

sentencias de la sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como las de 13 y 20 de noviembre de

1991, 4 de junio de 1992, 25 de mayo, 19 y 20 de julio y 5 de octubre de 1993 o 25 de mayo de 1995, que califican la

actividad de venta de cupones como infracción leve. En cuanto a la cuantía de la sanción, la de 25 de mayo de 1993, tras entender ilegal y sancionable el juego practicado, decía en su fundamento jurídico quinto:

El principio de proporcionalidad exigible en las sanciones administrativas como consecuencia de la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal, y la exigencia legal de que la multa se imponga apreciando las circunstancias concurrentes y la intensidad de la emisión, aconsejan la estimación parcial del Recurso y la imposición de multa de cincuenta mil pesetas.

Por lo tanto, la sanción se ha impuesto de manera correcta y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Por cuanto antecede, vista la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el Recurso interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Notifíquese la presente Resolución, con indicación de los recursos que contra la misma procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Sevilla, 27 de febrero de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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