Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 51 de 16/03/2006

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Sergio Colette González, en nombre y representación de Casa Sur Hogar, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 11 de enero de 2006.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes.

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó la Resolución de referencia, por la que se impone a la entidad una sanción de once mil cuatrocientos euros (11.400 E), tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, por los siguientes hechos:

1. Cláusulas abusivas:

- Segunda, tercera y cuarta: Impone a la parte compradora la subrogación en un préstamo hipotecario o a asumir en su caso los gastos de la cancelación anticipada del mismo, por

cuanto imponen al adquirente de la vivienda una obligación complementaria o accesoria de carácter crediticio que no ha sido solicitado por él, ni ha tenido conocimiento de las condiciones que configuran el citado préstamo bancario. En el mismo sentido ha de entenderse la obligación de soportar los gastos de extinción de una obligación prestataria que por su titularidad y naturaleza corresponde cancelar al promotor.

- Séptima: Se dispone el régimen aplicable en caso de incumplimiento en el pago, entrega y recepción de la vivienda, disponiéndose los siguientes efectos:

Opción de la vendedora para la resolución del contrato con la sola declaración en tal sentido de la sociedad, notificada fehacientemente al efecto.

Retención del 50% en concepto de cláusula penal de lo aportado por el adquirente.

8% de interés anual en caso de impago.

Pacto de reserva de dominio sobre la vivienda hasta el momento en que el vendedor sea totalmente satisfecho en su crédito por el resto del precio u otras cantidades pendientes de pago y quede extinguida su posible responsabilidad personal ante la entidad o entidades financieras intervinientes para financiar directamente o indirectamente al comprador. Entre tanto la parte compradora no podrá hacer transferencia del objeto de la venta a terceros ni arrendarlo o ceder su uso por cualquier clase de título.

En caso de que la vivienda no pudiese ser entregada al adquirente, la vendedora se obliga a restituirle íntegramente todas las cantidades abonadas por la compra de la vivienda sin que proceda ningún tipo de indemnización o pago de intereses.

Dichas cláusulas introducen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, imponiendo unas consecuencias más gravosas por el incumplimiento del consumidor frente a los del vendedor, sobre el cual no dispone el contrato consecuencia alguna, lo que evidencia una desproporción entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

- Novena: Se atribuye en su totalidad a la parte compradora todos los gastos derivados de la escrituración de la vivienda así como el impuesto de plusvalía, lo que se considera como abusiva porque impone de una forma genérica al consumidor a hacerse cargo no solo de los gastos derivados del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana sino también de parte de los gastos de escrituración que legalmente corresponden al vendedor.

2. No tener garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes conforme a lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio (los documentos de garantías presentados no cumplen el requisito establecido en el artículo 1, Apdo. 1 de la citada Ley ya que están emitidos por entidades no inscritas y autorizadas por la Dirección General de Seguro ni inscritas en el Registro del Banco de España).

3. Incumplimiento del requerimiento de diversa documentación efectuada por el inspector actuante con fecha 15.3.04 y 15.4.04, para lo cual se le concedió plazo al efecto.

4. No contestar por escrito a la hoja de quejasreclamaciones.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, alegó:

- De la claridad contractual de las cláusulas segunda, tercera y cuarta: Según se desprende de las cláusulas segunda, tercera y cuarta esta obligación impuesta al vendedor ha quedado plasmada en el contrato con absoluta claridad sin que la misma contenga términos que pudieran inducir a confusión, así, compruébese el apartado 20 de la disposición adicional.ª de la Ley 26/1984.

- Sobre la cláusula séptima sobre el cumplimiento en los pagos, entrega y recepción de la vivienda: Que todos los actos habían sido conocidos por el comprador, con anterioridad a la firma del contrato y en términos claros, cumpliéndose la buena fe que prevé el art. 1258 del Código Civil.

- Sobre los impuestos: Que según la sentencia de 19.5.1997 del Tribunal Supremo, es posible trasladar al comprador este impuesto.

- Falta de criterio en la calificación de las distintas infracciones; desproporción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ha modificado a través de su disposición adicional primera la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, añadiendo un nuevo artículo 10 bis y una disposición adicional primera.

Como consecuencia de esta reforma se exige para que exista cláusula abusiva en los contratos entre un profesional y un consumidor:

a) Que no exista negociación individual de las cláusulas. Si existe negociación individual ya no hay condición general y, por tanto -salvo que se trate de un contrato de adhesión particular- no podrá ser combatida al amparo de la Ley/1998, sin perjuicio de la posibilidad del interesado a ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en concreto si se contraviene lo dispuesto en el artículo 1256 del C.C.

b) Que se produzca en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

c) Que las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa, lleven a tal apreciación.

d) En cualquier caso se consideran abusivas, siempre que no exista negociación individual, las cláusulas contenidas en la lista de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre cláusulas abusivas, dispone que: "A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

II. Privación de derechos básicos del consumidor.

14. La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor.

V. Otras.

23. La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

24. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación."

Como ha señalado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 108/1999 (Sección 6.ª), de 5 marzo, en su fundamento jurídico:

"Cuarto. El centro de gravedad del litigio no radica, como se sostiene en la recurrida, en que el contrato fue firmado y aceptado por los actores, pues ello es previo (y necesario) para lo que es objeto verdadero de discusión, sino en si la cláusula o cláusulas, que se impugnan y tachan de nulas, lo son por violar derechos superiores a los contratantes en general, como los señalados en la citada Ley General.

Pues bien, si el crédito hipotecario constituido por la Inmobiliaria demandada lo era para financiar la construcción o promoción de las viviendas vendidas a los actores, toda vez que la subrogación en el citado no se produjo hasta la entrega de las llaves de las respectivas viviendas, es decir, ya construidas éstas, claro es que dicho crédito se contrató en el exclusivo beneficio de dicha Inmobiliaria y bajo las condiciones y plazos que le convinieron en tal momento, sin intervención alguna de los demandantes, como lo demuestra el hecho de que su contratación lo fue incluso antes de que comenzase la comercialización de las viviendas objeto de la promoción, pues en los primeros documentos privados de compraventa ya se hace referencia al préstamo obtenido del Banco codemandado. Estamos en presencia de gastos que únicamente debe soportar el vendedor, como se lo impone el citado núm. del art..1.c) de la Ley General, y todo ello sin perjuicio del precio de la venta, cuya financiación (y no aquella otra por construcción) correrá a cargo del comprador en cuanto hecho en su exclusivo beneficio, viniendo en tal caso obligado a soportar sus costes.

Es más, los actores se encuentran con unos gastos que no sólo no `controlaron, en cuanto para nada intervinieron en su contratación, sino que incluyen precios distintos a los inicialmente previstos en el contrato (núm. 50) y en unas condiciones (importe y plazos) de financiación claramente perjudiciales en relación con otras existentes en el mercado financiero, sin facultad para aceptarlos o rechazarlos, como exige el citado núm. 5.

Estamos, por tanto, ante una cláusula, la comentada de la subrogación, que perjudica de forma desproporcionada o no equitativa a los compradores, en cuanto sólo favorece al vendedor, al facilitarse una construcción mucho más económica a costa de los citados, que, por el contrario, ningún beneficio obtienen de la misma, pues han de pagar no ya el precio de la venta (comprensivo, lógicamente, de aquellos costes de construcción), sino, además, la financiación del vendedor y la propia del préstamo para satisfacer dicho precio, soportando así, en la práctica, una doble financiación, cuando la Ley ordena que la correspondiente a la construcción y los gastos de su cancelación corran a cargo del vendedor, conforme lo establece `in fine el citado núm. 11.

Todo ello, por último, en unas condiciones económicas mucho más desfavorables para los citados".

Tercero. Hay que tener en cuenta que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ha modificado a través de su disposición adicional primera la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), añadiendo un nuevo artículo 10 bis y una Disposición Adicional Primera. De acuerdo con el artículo 10 bis de la Ley "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o de que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

La declaración de nulidad por abusiva de una condición general corresponde en principio a los jueces (art. 10 bis, párrafo 2) sin perjuicio de la función de control y calificación que corresponde, respectivamente, a notarios y registradores de la propiedad (art. 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 10.6 de la LGDCU y 258.2 de la Ley Hipotecaria).

La Administración podrá sancionar al profesional que persista en la utilización de condiciones generales declaradas judicialmente nulas por abusivas (art. 24 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) o utilice cláusulas abusivas en los contratos (art. 34.9 de la LGDCU en la nueva redacción dada por la disposición adicional primera, apartado 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), y artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía: la Administración no "declara" la cláusula como abusiva, sino que ejerce su legítimo derecho al ius puniendi.

En el supuesto debatido, se produce en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que resulta desproporcionada la indemnización que el consumidor deberá soportar cuando este no cumpla sus obligaciones, una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con las que correspondería al vendedor.

En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su "Epígrafe III. Falta de reciprocidad núm. 16" considera en todo caso abusiva "La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional", en relación con el núm. 15 "La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos", y con el núm. 3 "La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

En consecuencia, cabe considerar dichas cláusulas como abusivas sobre la base de los argumentos aducidos.

Cuarto. Como ha señalado el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 2, de Málaga de 2 de mayo de 2002:

"Respecto a la traslación al comprador de la obligación del pago del impuesto de plusvalía, el art. 10.1.c).3 de la Ley 26/1984, esto es, que se trata de una cláusula abusiva en el sentido descrito en la norma.

En este sentido, la D.A. de la Ley 26/1984, añadida por la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, en relación a lo que `en todo caso debe considerarse cláusula abusiva, establece en su núm. 22, que lo es "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipo

tecas para financiar su construcción o su división y cancelación)".

No obstante, establece la propia disposición que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

No se establece una lista tasada de cláusulas abusivas y de la simple lectura de la antes transcrita puede deducirse sin lugar a dudas, que además de los gastos de escritura también la extensión al comprador de gastos tributarios que por ley corresponden al vendedor, constituye una cláusula abusiva, teniendo en cuenta la repercusión económica de la actividad realizada, el carácter de bien esencial de la vivienda y el núm. de las ofertadas.

Frente a lo anterior no cabría alegar la no vigencia de la Ley/98 al momento de la obtención de la documentación y en definitiva de la constatación de los hechos que dieron lugar a la incoación pues dicha norma no hizo sino incorporar al ordenamiento la Directiva europea 93/13, y es sabido que hay obligación de interpretar el derecho nacional a la luz de la letra y finalidad de la directiva siempre que la interpretación sea posible.

La sola inclusión de la cláusula que se analiza y que se estima abusiva en concordancia con la normativa y Directiva citada, es suficiente en orden a la tipificación de la infracción y a la determinación de la culpabilidad de la actora.

Aunque la documentación examinada sea en realidad un borrador de contrato, lo que la Ley 26/84 califica como infracción en su artículo 10.1.c) es la utilización de cláusulas abusivas en las ofertas o promociones de productos, y será infractora la conducta de inclusión de cláusula abusiva también en el momento previo a la contratación individual, pero es que además examinado el cuerpo de borrador no parece que se trate de cláusula que sea objeto de negociación individual sino más bien se trata de un modelo de contrato pendiente únicamente de firma.

Por su parte el artículo 105 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales establece que:

"El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos."

Y el artículo 107, por su parte, que:

. Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:

a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963, 2490), que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963, 2490), que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate."

Quinto. En materia de proporcionalidad de la sanción, debemos partir de que los límites son los enmarcados en el art. de la Ley 26/1984, de 19 de julio (en este sentido, el TSJA, Sala Sevilla, en sentencia de 3 de abril de 2000 (FJ Cuarto) declara: "Respecto a la cuantía de la multa sostiene la recurrente que el Decreto 1945/1983 que establece el límite máximo de 100.000 pesetas prevalece sobre la LGDCU conforme a la propia disposición final segunda que establece: `A efectos de lo establecido en el Capítulo IX, será de aplicación el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, sin perjuicio de sus ulteriores modificaciones o adaptaciones por el Gobierno. Sin embargo ello hay que entenderlo respecto a las infracciones y sus tipificaciones porque manteniendo la sanción de multa de forma idéntica al Decreto, siendo diferente la cuantía de las previstas en aquel debe entenderse derogado en tal aspecto por la Ley superior en rango y posterior en el tiempo"), que autoriza para las infracciones leves multa de hasta 500.000 ptas. y para las infracciones graves multa de hasta 2.500.000 ptas., el principio de proporcionalidad, que rige el Derecho sancionador, exige que la aplicación de la sanción pecuniaria concreta ha de efectuarse conforme a este principio, atendiendo al alcance de la antijuridicidad de la conducta contemplada y al reproche social que ésta merece, y en concreto a los parámetros que incorpora el art. 10.2 del R.D./83 (volumen de ventas, cuantía del beneficio ilícito obtenido, efecto perjudicial de la infracción en los precios y el consumo, y el dolo, culpa y reincidencia), sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.2 del mismo Real Decreto; la resolución impugnada califica los hechos con el carácter de leve y grave.

De lo anterior, a la vista de los antecedentes que constan en el expediente, de acuerdo con los criterios de dosimetría punitiva al uso, como sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de abril de 1998, que trata sobre la Ley General de Sanidad -que recoge los mismos criterios que la LGDCU- y su relación con el R.D. 1945/1983, ha tenido ocasión de pronunciar: "Estos perfiles o circunstancias -del art. 10.2 del R.D.- son los llamados por la doctrina `criterios de dosimetría punitiva, mediante cuyo establecimiento en las normas sancionadoras y mediante cuya aplicación concreta por la Administración se intenta adecuar la respuesta punitiva del poder público a la entidad exacta del comportamiento infractor cometido", las sanciones impuestas se consideran proporcionales a las infracciones cometidas, y respecto a las calificaciones efectuadas, nos remitimos a lo señalado en la resolución impugnada, en aras del principio de economía procesal.

En la resolución del presente recurso se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las disposiciones sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la iniciación del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación, resuelvo.

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Sergio Colette González en nombre y representación de la Entidad "Casa Sur Hogar, S.L." contra resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael

Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de

13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 17 de febrero de 2006.- El Jefe del Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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