Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 236 de 30/11/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Juan José Rodríguez de Pablo, en nombre y representación de Gestión Inmobiliarias Ibc, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a 11 de octubre de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 5.700 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por hacer publicidad engañosa o subliminal e incumplimiento de información en la venta de bienes.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

- Caducidad de la acción de la Administración al amparo de los arts. 11 y 20 del Real Decreto 1398/1993.

- Infracción al principio de tipicidad, puesto que no ha quedado probado ni el incumplimiento del deber de información en la venta de bienes ni la publicidad engañosa:

Ninguna información preceptiva se omite en la publicidad.

Tampoco hubo engaño, rebatiendo el concepto que da la resolución, y menos aún que sea engañoso el mensaje de que los apartamentos lo eran a estrenar, pues efectivamente eran para ser ocupados y utilizados como apartamentos por primera vez.

- Desproporción de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. La Ley 9/2001, de 12 julio, establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos.

El artículo 1 denominado “Duración máxima de los procedimientos” establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otra norma con rango de ley, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa de los procedimientos administrativos que se detallan en el Anexo I de la presente Ley será el establecido para cada uno de ellos en el mismo”.

ANEXO I

PROCEDIMIENTOS CON PLAZO DE RESOLUCIÓN Y NOTIFICACIÓN SUPERIOR A SEIS MESES

CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN

Núm. Procedimiento Normativa de referencia, plazos de resolución y notificación.

4.1.8. Procedimiento sancionador en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio: 10 meses.

Respecto a la caducidad, destaquemos los siguientes datos: el Acuerdo de Iniciación es de 18 de noviembre de 2005, y la resolución se notifica el 7 de agosto de 2006.

El plazo de duración del procedimiento aplicable en esta materia (consumo) no es el establecido en la normativa de referencia citada por la recurrente, sino el de 10 meses fijado específicamente en la Ley 9/2001, de 12 de julio, de la Junta de Andalucía.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por la 4/99, al establecer la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, dispone como plazo máximo en el que debe notificarse la misma el de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Dicha Ley 4/99 exigió, además, la aplicación inmediata de este límite temporal, y en cumplimiento de dicho imperativo se aprobó la Ley 9/2001, de 12 de julio, que establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, que fija el plazo máximo de diez meses para resolver y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, sin distinguir entre el general y el simplificado.

A tenor de lo expuesto, y a la vista de las fechas de iniciación y la notificación de la resolución, se observa que no se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador, al no haber transcurrido el plazo para ello.

Tercero. El art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que “los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados”.

De otra parte el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 23 abril 1994 tiene manifestado que:

“Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo y 24 de noviembre de 1984 y 28 de enero, 12 de febrero y 4 de junio de 1986) y del Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de junio de 1981) principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo y del ‘ius puniendi’ del Estado y de las demás Administraciones Públicas, de tal modo que los principios esenciales reflejados en los arts. 24 y 25 de la Constitución han de ser transvasados a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores fundamentales que se encuentran en la base de los mentados preceptos y alcanzar la seguridad jurídica preconizada en el art. 9 del mismo Texto y, entre dichos principios, ha de destacarse el de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución, que, configurado como una presunción ‘iuris tantum’, susceptible, como tal, de ser desvirtuada por prueba en contrario, constituye un verdadero derecho fundamental, inserto en la parte dogmática de la Constitución, que vincula a todos los poderes públicos (art. 53 del Texto Constitucional) y, esencialmente, a la Administración, con más razón cuando ejercita su potestad sancionadora. Por otra parte, esta actividad sancionadora de la Administración está también sometida al principio de legalidad que debe informar toda la actividad administrativa. Es decir, el derecho administrativo sancionador está sujeto a dos presunciones, de un lado, a la de inocencia y, de otro, a la de legalidad de la actuación administrativa, concreción de la cual es la presunción de veracidad recogida en el art. 17.3 del Real Decreto 1945/1983, de 22 junio, que regula las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y en la producción agroalimentaria, el cual dispone que ‘los hechos que figuren recogidos en las actas de inspección se presumirán ciertos, salvo que del conjunto de las pruebas que se practiquen, resulte concluyente lo contrario. Es decir, el artículo transcrito se limita a alterar la carga de la prueba de tal manera que es el administrado sujeto al expediente sancionador a quien corresponde probar la falta de certeza de los hechos que el Inspector ha constatado en el acta y que han sido percibidos por él de forma directa.”

O como la Sentencia núm. 495/1996 del Tribunal Superior de Justicia Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 18 septiembre, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1500/1994, puso de manifiesto: “El Acta es documento público autorizado por empleado público competente que hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del mismo –arts. 1216 y 1218 del Código Civil–.

Por tanto el Acta es un medio de prueba más, pero no goza de presunción de certeza o veracidad. Así resulta de lo previsto en el art. 137.3 de la Ley 30/1992 de tal modo que la Administración no queda relevada de la obligación de aportar el correspondiente material probatorio de cargo. No siendo el Acta medio de prueba preferente cabe que prevalezca contra ella cualquier otra prueba.

De las Actas originadoras del expediente administrativo, levantadas a presencia de la actora y de las que recibió copia, destacan las infracciones e irregularidades detectadas, sin que contra las mismas la recurrente haya practicado prueba alguna, por lo que resulta claro que el principio de presunción de inocencia fue destruido por las Actas mencionadas. En consecuencia procede la desestimación del recurso habida cuenta la perfecta adecuación a derecho de las resoluciones recurridas.”

O como el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Córdoba ha tenido ocasión de pronunciar, en el recurso núm. 689/04: “(...) Así pues entra en juego la inversión de carga de la prueba que exige al afectado por el acta demostrar la inexactitud de la misma (sentencia de 20 y 24 de abril de 1992, 17 de abril y 19 de junio de 1998), ya que ‘el acta constituye por sí misma un documento de valor probatorio privilegiado por expresa disposición legal, cuando ha sido válidamente emitida’ sentencia de 25 de marzo de 1992.

En el presente caso los datos que obran en el expediente administrativo (...) hacen desaparecer la presunción de inocencia, estando pormenorizada en cuanto a los datos que refleja.”

Es lo que sucede en el presente supuesto, recogido el folleto por la inspección, se detecta que el mismo carece de los datos recogidos en el artículo 8 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas: “Artículo 8: Cuando se entreguen folletos o documentos similares se harán constar siempre en los mismos, al menos, los datos sobre ubicación y los contenidos en los números 1, 3, 4, 6 y 7 del artículo cuarto y los de los artículos 6 y 7, con indicación del período de validez que tienen las menciones expresadas. También se harán constar los lugares en los que se encuentra a disposición del público la información a que se refieren los artículos anteriores”.

Cuarto. De otra parte tenemos la sanción por el mensaje del folleto “Apartamentos de lujo a estrenar”, que para la instrucción del expediente contiene un mensaje que induce a confusión, o sea, a engaño, porque en realidad se trata de un edificio de anterior construcción que se ha sometido a reforma interior y cambio de uso.

El Diccionario de la Lengua Española define la palabra “estrenar” de la siguiente manera: “Hacer uso por primera vez de algo. (Estrenar un traje, una escopeta, un edificio)”. El ejemplo no puede venir más al caso.

Aceptamos la argumentación de la resolución impugnada al respecto.

Quinto. Respecto a la desproporcionalidad porque se ha graduado la publicidad engañosa como grave, cuando debiera considerarse como leve, la resolución aplica el artículo 72 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre “Agravación de la calificación”:

“2. Las infracciones calificadas inicialmente como leves pasarán a ser calificadas como graves cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haberlas cometido voluntariamente o faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles”.

Para la instrucción, esta actuación se ha realizado “(...) deliberadamente con la intención de atraer a los compradores, haciendo énfasis en una expresión ‘a estrenar’ que dadas las características reales de las viviendas inducen a confusión”.

Volvemos a coincidir con esta argumentación.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

resuelvo

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Juan José Rodríguez de Pablo, en representación de Gestión Inmobiliarias Ibc, S.L., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos.»

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 16 de noviembre de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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