Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 93 de 11/05/2007

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a 13 de febrero de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes:

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva dictó la Resolución de referencia, por la que impone a don Francisco Bresme Arce una sanción de dos mil euros (2.000

), por permitir el consumo de bebida alcohólica a un menor de edad en la discoteca de la que es titular, denominada "Niágara", situada en la Plaza Nueva, de Cortegana (Huelva).

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, alegó:

- Que desconoce los motivos por los que no pudo llevarse a cabo la notificación de la propuesta de resolución, dado que su domicilio es conocido y se ha notificado en el mismo todas las incidencias.

- Que no es suficiente el testimonio del menor para que quede acreditado que por parte del personal del establecimiento se le ha suministrado alcohol; sin que la actuación de la fuerza denunciante sirva para probar el hecho, pues ésta no presencia de forma directa la infracción.

- La ausencia de motivación de la cuantía de la sanción, que determina que el sancionado no puede conocer y combatir el razonamiento en que se asienta, por lo que la multa se ha de reducir a la cuantía mínima, asimismo, en atención a la falta de intencionalidad y de antecedentes que concurren en la falta y que se estiman como circunstancias de atenuación por el articulo 26 de la Ley 13/1999 de espectáculos públicos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004, (BOJA núm 140, de 19 de julio), para conocer y resolver el presente recurso.

Segundo. Respecto a la notificación de la propuesta de resolución, consta en el expediente dos intentos de notificación por el Servicio de Correos en el domicilio del interesado. Al no poderse llevar a efecto por ausencia de éste, en aplicación de lo previsto en el articulo 59.5 de la Ley 30 /1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de la Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, se anunció la propuesta en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Cortegana, localidad donde radica el domicilio del interesado. Por tanto, se rechaza el primer motivo de impugnación por ser la actuación de la notificación de la propuesta conforme con lo establecido por dicha Ley.

Tercero. En el expediente consta la denuncia de la Guardia Civil, de fecha 25.4.04, y su ratificación por los agentes denunciantes, en fecha 5.3.2005, a la vista de las alegaciones presentadas por el interesado que les fueron remitidas por el instructor del procedimiento.

El artículo 137.3 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, a quienes les corresponde, por tanto, desvirtuar dicha presunción de veracidad. En el mismo sentido se expresa el artículo 5.1 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía citado.

Los referidos artículos alteran la carga de la prueba de tal manera que es al administrado, sujeto a expediente sancionador, a quien corresponde probar la falta de certeza de los hechos que el agente ha constatado en el acta y que han sido percibidos por él de forma directa.

Es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la de atribuir a los informes policiales, en principio, veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario y en tal sentido la sentencia de la Sala III de dicho Alto Tribunal de 30 de abril de 1998, al razonar la adopción de tal criterio, afirma que:

(...)que cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulaba por un Agente de la Autoridad, encargado del servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados

Por tanto, de la denuncia y su ratificación resulta probado que el menor, de quien consta en la denuncia su DNI, fecha de nacimiento y domicilio, portaba al salir de la discoteca citada un vaso con bebida.

Respecto de la naturaleza alcohólica de la bebida y su suministro por parte de los empleados del establecimiento, que cuestiona el recurrente que esté acreditada, resulta del mismo testimonio del menor, prestado ante los agentes de la Guardia Civil, que se reproduce en la denuncia y en su ratificación. Este testimonio no tiene presunción de veracidad, no obstante dada la inmediatez del mismo, pues se produce en el mismo momento de la salida del local, puede servir como prueba de cargo. Así lo reconoce la STS de 21.3.2005 cuando el testimonio reúne los requisitos de verosimilitud, persistencia y credibilidad.

En el presente caso al testimonio del menor hay que unir, como indicio que confirma los hechos imputados, que el servicio de control de acceso de las personas al establecimiento, del que debe disponer, de conformidad con el artículo 10 y 11 del Reglamento General de Admisión de las Personas, aprobado por el Decreto 10/2003 de 28 de enero, si el menor portaba la bebida al entrar le hubiera prohibido el acceso, por lo que puede presumirse que accedió sin la bebida y esta le fue servida en el local.

Por otra parte, ante los cargos imputados en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, en el que en virtud del articulo 47 del Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, aprobado por el Decreto 165/2003 de 17 de junio, se le concedió al interesado un plazo para que propusiera pruebas, no hace uso de este derecho.

La jurisprudencia reconoce que la convicción de la certeza y autenticidad de los hechos denunciados deriva de la valoración conjunta de la prueba. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24.10.1994, siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo de 30.1.1987 y 21.5.1990, estima que la presunción de inocencia queda destruida por el resultado fáctico que se contiene en la resolución impugnada donde se detallan los hechos que motivan la sanción y se valora adecuadamente todas las circunstancias concurrentes. Se trata de valorar libremente por el órgano que debe resolver, que puede apoyarse en ellas para formar su convicción de que procede sancionar, siempre que se haya ofrecido al interesado la posibilidad de contradecir su contenido, como ha ocurrido en el expediente administrativo.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22.9.1999 y la del Tribunal Superior de Cataluña de 30.9.1999, referida al derecho de admisión en establecimiento público. Así, también, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de fechas 25-6 y 1.10.2001, sobre la presencia de menores en discotecas, y de Málaga de 16.5.2002, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23.12.2004.

Por tanto, se estima probado los hechos imputados. Además, debe tenerse en cuenta que la conducta que constituye la falta grave, que se imputa, según el artículo 20.5 de la Ley 13/1999, es permitir el consumo de bebidas alcohólicas a menores de edad en establecimientos públicos, por lo que para considerar cometida la infracción, no constituye presupuesto de hecho necesario que la expedición de la bebida alcohólica se haya realizado en el establecimiento.

Cuarto. El Tribunal Supremo viene manteniendo, sentencias de 24.11-.987 (RJ 1987 8240) 23.10.1989 (RJ 1989 7199), 14.5.1990 (RJ 1990 3814) y 3.5.1995 (RJ 1995 3604), que el principio de proporcionalidad de las sanciones implica que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

El Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, aprobado por el Decreto 165/2003 de 17 de junio, desarrollando el artículo 26 de la Ley 13/1999, establece los criterios para la imposición de sanciones, citando entre otros en la letra a) de su articulo 31.2, la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta la protección de la infancia y de la juventud, y a las consecuencias perjudiciales que tal conducta permisiva le puede acarrear. Así, en la propuesta de resolución para determinar la sanción se hace referencia a la edad del menor (16 años).

La sanción se impone en el importe de 2.000 euros, cuantía que se encuentra en el grado mínimo y muy cercana al

importe inferior que prevé el articulo 22.1.b) de la Ley 13/1999 para sancionar a las graves (desde 300,51 euros a 30.050,61 euros).

Por todo ello, impuesta la sanción en grado mínimo y existiendo en la infracción la trascendencia prevista en el artículo ya referido, no puede considerarse desproporcionada. En consecuencia, deben rechazarse los motivos de impugnación del recurrente a este respecto, sin que pueda admitirse indefensión, como así reconocen las sentencias del Tribunal Supremo de 16-12-1998 (rj 1999 760) y 31-5-2001 (rj 2002 396), y del Tribunal Superior de Murcia de 31-1-1996 (rjca 1996 139).

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Francisco Bresme Arce y, en consecuencia, confirmar en todos sus extremos la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, de 26 de mayo de 2005, que le impuso una sanción de dos mil euros (2.000 euros)

Notifíquese al interesado con indicación de los recursos que procedan. El Secretario Eneral Tecnico, Rafael Cantueso Burguillos".

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sevilla, 17 de abril de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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