Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 196 de 01/10/2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Javier Sánchez Morales, en nombre y representación de Hopisol, de la resolución adoptada por la Secretaria General Técnica, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a 20 de mayo de 2008

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes:

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 16.000 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por fraude en calidad de bienes, incumplimiento información en la venta de bienes e introducir cláusulas abusivas en los contratos.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

• Que no se ha presentado informe pericial contradictorio al presentado por la empresa Revsis, en el que se basa la Administración para sancionar, porque la afirmación base de la presunta infracción es carente de veracidad y acreditación que su impugnación es fácilmente realizable con las afirmaciones y los documentos aportados durante la substanciación del procedimiento, en concreto, con el parte de reparación de la empresa respecto al sellado de juntas de carpintería.

• Respecto a las cláusulas abusivas:

- Subrogación en el préstamo hipotecario: Que la gestión del préstamo por la vendedora es más beneficioso para el comprador.

- Condiciones resolutorias del contrato: Lo pactado entre las partes es la penalización en cuanto al impago de las cantidades aplazadas, terminación y entrega de obra en el plazo de catorce meses, renunciando expresamente el comprador a cualquier otro tipo de indemnización.

- Respecto a la ejecución de obra: No hay fecha de entrega a criterio o voluntad del vendedor.

• Respecto al incumplimiento de información en la venta de bienes: Que la entrega de la documentación es supletoria de la inserta en el propio contrato.

• Aplicación de la atenuante de haber corregido las irregularidades: Artículo 79.3 de la Ley 13/2003.

• Solicitud de aplazamiento de pago, para lo que acompañó declaración del impuesto de sociedades del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Segundo. Respecto al informe técnico de la empresa Revsis, la sentencia núm. 436 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. Dos de Granada, de fecha 24 de octubre de 2005, recaída en el recurso núm. 134/04 tuvo ocasión de pronunciar:

“Tercero. Inexistencia de prueba que destruya la presunción de inocencia.

Esta afirmación la realiza la recurrente porque la delegación del gobierno solicitó informe pericial a la Dirección General de consumo respecto de las deficiencias constructivas y diferencias entre las calidades mencionadas, la cual, a su vez, encargó el informe a la empresa Revsis, S.L. La recurrente entiende que al no ser informe emitido por funcionario no goza de la presunción de veracidad, careciendo quien firma el informe de la titulación adecuada.

Los Tribunales han reafirmado que los órganos administrativos no se encuentran aprisionados en sus decisiones por ningún régimen de prueba legal y puede, por lo tanto, formar su convicción en cuanto a los hechos que constituyen la causa de acto administrativo sancionador, libremente, a la vista de todos los elementos aportados al expediente administrativo. En este sentido, ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1980/(RJ 1980/1985).

Por tanto, presidiendo de la presunción de veracidad del informe emitido por una empresa privada, presunción que nunca ha afirmado la Administración, la constancia del mismo en el expediente, emitido por persona que se dedica a determinar causas de siniestros y a la valorar los daños producidos, sin prueba que lo contradiga, pues la recurrente se ha limitado a alegar, no aprobar, constituye prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.”

Tercero. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ha modificado a través de su disposición adicional primera la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, añadiendo un nuevo artículo 10.bis y una disposición adicional primera.

Como consecuencia de esta reforma se exige para que exista cláusula abusiva en los contratos entre un profesional y un consumidor:

a) Que no exista negociación individual de las cláusulas. Si existe negociación individual ya no hay condición general y, por tanto -salvo que se trate de un contrato de adhesión particular- no podrá ser combatida al amparo de la Ley 7/1998, sin perjuicio de la posibilidad del interesado a ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en concreto si se contraviene lo dispuesto en el artículo 1.256 del C.C.

b) Que se produzca en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

c) Que las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa, lleven a tal apreciación.

d) En cualquier caso se consideran abusivas, siempre que no exista negociación individual, las cláusulas contenidas en la lista de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es lo que sucede en el presente caso, damos por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución impugnada al respecto, en aras del principio de economía procesal, que hacemos extensiva al incumplimiento de información en la venta de bienes

Cuarto. El artículo 75 de la Ley 13/2003, de 13 de diciembre, denominado “Amonestaciones”, dispone que:

“Las infracciones leves en que concurra una atenuante podrán ser castigadas, en lugar de con multa, con la sanción de amonestación, consistente en su simple pronunciamiento en la resolución sancionadora”.

Por su parte, el artículo 79, denominado “Atenuantes y agravantes”, dispone:

1. Para determinar concretamente, dentro de los mínimos y máximos establecidos, las sanciones que procedan imponer y su extensión, se tendrán en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en los apartados siguientes.

(...)

3. Son circunstancias atenuantes:

Haber corregido diligentemente las irregularidades en que consista la infracción, colaborando activamente para evitar o disminuir sus efectos u observado espontáneamente cualquier otro comportamiento de significado análogo, con anterioridad a cualquier requerimiento o advertencia realizado por la Administración o, en su caso, en cualquier momento previo a la propuesta de resolución sancionadora.

No dándose en el expediente las anteriores circunstancias apreciadas por la instrucción, no ha lugar tampoco a esta alegación.

Respecto a la última alegación, se podrá aplazar o fraccionar el pago de la misma, previa petición del interesado ante los órganos competentes de la Consejería de Economía y Hacienda.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Javier Sánchez Morales, en representación de Hopisol, contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha referenciada, en consecuencia, mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 17 de septiembre de 2008.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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