Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 40 de 26/02/2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Antonio Montoya García, en nombre y representación de Montomar Pescadería, C.B., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 19 de diciembre de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 700

, tras la tramitación del correspondiente expediente, por los siguientes hechos detectados en inspección:

- En el establecimiento no aparecen los precios de la carne de ternera o vacuno expuestos al público para su venta.

- No aparece por escrito y de manera visible al consumidor el etiquetado de trazabilidad o rastreabilidad correspondiente a las carnes de vacuno.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

- Caducidad al amparo del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

- Al día de la inspección la ciudad se encontraba en fiestas, la hora de cierre del establecimiento es anterior a cualquier otra época, por lo que la dependienta estaba recogiendo el material para guardarlo en las cámaras.

- Se trata de un concurso de infracciones, por lo que es de aplicación el artículo 85 de la Ley 13/2003.

- Indefensión por no practicarse la prueba solicitada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. El Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, ha sido derogado por la Disposición Derogatoria de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

La Ley 9/2001, de 12 julio, establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos.

El artículo 1 denominado

Duración máxima de los procedimientos

establece que

Sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otra norma con rango de ley, el plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa de los procedimientos administrativos que se detallan en el Anexo I de la presente Ley será el establecido para cada uno de ellos en el mismo

ANEXO I

PROCEDIMIENTOS CON PLAZO DE RESOLUCION Y NOTIFICACION SUPERIOR A SEIS MESES

CONSEJERIA DE GOBERNACION

Núm. Procedimiento Normativa de referencia Plazos de resolución y notificación

4.1.8. Procedimiento sancionador en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio: 10 meses.

Respecto a la caducidad, destaquemos los siguientes datos: el Acuerdo de Iniciación es de 14 de marzo de 2006, y la resolución se notifica el 3 de octubre de 2006.

El plazo de duración del procedimiento aplicable en esta materia (consumo) no es el establecido en la normativa de referencia citada por la recurrente, sino el de 10 meses fijado específicamente en la Ley 9/2001, de 12 de julio, de la Junta de Andalucía.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por la 4/99, al establecer la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, dispone como plazo máximo en el que debe notificarse la misma el de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Dicha Ley 4/99 exigió, además, la aplicación inmediata de este límite temporal, y en cumplimiento de dicho imperativo se aprobó la Ley 9/2001, de 12 de julio, que establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, que fija el plazo máximo de diez meses para resolver y notificar la resolución expresa en los procedimientos sancionadores en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, sin distinguir entre el general y el simplificado.

A tenor de lo expuesto, y a la vista de las fechas de iniciación y la notificación de la resolución, se observa que no se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador, al no haber transcurrido el plazo para ello.

Tercero. Respecto a la alegación sobre la existencia de concurso de infracciones, citaremos la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Almería, de fecha 9 de junio de 2006, recaída en el recurso núm. 668/2005:

Cuarto. Sin embargo de lo dicho anteriormente, la Administración no obró conforme a derecho cuando calificó siete infracciones, tantas como defectos presentaba el secador, debiendo destacarse que uno de los elementos de la infracción administrativa es su punibilidad, y, en cuanto necesario e ineluctable para la integración de la misma, entra de lleno en la obligada observancia del principio de legalidad, al igual que sucede con el de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (artículo 25.1 de la Constitución Española), no siendo indiferente a dicho principio constitucional la determinación de la concreta individualización de la sanción. Esta consideración del principio de legalidad franquea, y obliga habría que decir, a los Tribunales a su inexorable examen ex officio.

Quiere decirse que la infracción del artículo 34.7 de la Ley 26/1984, esto es,

el incumplimiento de las disposiciones sobre seguridad en cuanto afecten o puedan suponer un grave riesgo para el usuario o consumidor

, se satisfacía con cualesquiera de los defectos advertidos, suponiendo todos ellos una única infracción, no siendo ajustado a derecho aplicar las normas del concurso real, sino las del concurso ideal. Este es el criterio mantenido por este Juzgado, entre otras, en la sentencia número 236/03, de 12 de diciembre de 2003 (recurso número 3371/03), aplicable mutatis mutandi al caso enjuiciado, en la que se decía que

...el último motivo aducido por la parte actora atinente a que sólo existe una actuación sancionable, debe prosperar, habida cuenta que, en acatamiento del principio de tipicidad, la infracción que describe el artículo 34.9 de la Ley 26/1984 es

la introducción de cláusulas abusivas en los contratos

, y es claro que la introducción de dos o más cláusulas abusivas no supone la vulneración del precepto tantas veces cuanto sea el número de cláusulas abusivas. En otras palabras, la conducta de introducir dos o más cláusulas abusivas en el contrato no es pluriofensiva, sino que afecta únicamente al resultado típico previsto en una única infracción, con independencia de que beneficie al infractor, pues el principio de tipicidad no se deroga por tal consideración, sino por el respeto del axioma resumido en la afirmación de que sólo pueden subsumirse en la letra del tipo administrativo aquellas conductas aptas para la obtención del resultado típico previsto con anterioridad a la comisión del hecho. Lo contrario supondría, además, un bis in idem en la punición de una sola conducta, sin perjuicio de que el número de cláusulas abusivas pueda servir al órgano competente que ejercita la potestad sancionadora para graduar la sanción, atenuándola o agravándola en los términos del artículo 131 de la Ley 30/1992

En definitiva, y al considerarse una única infracción, debe estimarse parcialmente el recurso y rebajarse la sanción a la suma de 600,00

, por la única infracción administrativa cometida por la mercantil

Por ello, resulta más apropiado sancionar con multa total de cuatrocientos cincuenta euros (450

) por la única infracción cometida, en consecuencia, procede rebajar el importe total de la sanción impuesta a esta cuantía.

Cuarto. Respecto a la denegación de la práctica de la prueba solicitada, el art. 80.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, permite al instructor del procedimiento rechazar aquélla cuando sea manifiestamente improcedente o innecesaria; es lo que ha sucedido en el presente expediente, ya que la práctica de la prueba solicitada, de practicarse, no altera la realidad del hecho por el que se sanciona, en consecuencia no existe indefensión.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

resuelvo

Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por don Antonio Montoya García, en representación de Montomar Pescadería, C.B., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, de fecha referenciada, en consecuencia revocar la misma parcialmente, rebajando el importe de la sanción a la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (Por Decreto 199/2004), el Director General de Espectáculos Públicos y Juego.Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 12 de febrero de 2008.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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