Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 162 de 20/08/2013

NIG: 28.079.44.4-2012/0016650.

SENTENCIA Núm. 267

En Madrid, a 28 de junio de 2013.

Vistos por mí, Antonio Cervera Peláez-Campomanes, Magistrado del Juzgado de lo Social núm. Catorce de Madrid, los presentes autos del orden social de la jurisdicción en materia de reclamación de cantidad entre las siguientes partes: Como demandante doña Paloma Eguy Barrio, asistida por la Letrada doña Vanesa Arcas Calero; y como demandado Esabe Vigilancia, S.L., no comparecido, se procede a dictar sentencia sobre la base de los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Tuvo entrada en este Juzgado una demanda de reclamación de cantidad, en la que la parte actora, previos los hechos y fundamentos de derecho que entendió de aplicación al caso, terminaba interesando una sentencia acorde a sus pretensiones.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio, a los que solo asistió la parte actora, que ratificó su demanda, además de aclarar que su antigüedad era de 11 de abril de 2005.

Practicada la prueba propuesta y la declarada pertinente con el resultado obrante en autos, y formuladas conclusiones, han quedado los autos vistos para dictar sentencia.

Tercero. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

1. Doña Paloma Eguy Barrio viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Esabe Vigilancia, S.L., dedicada a la actividad de la seguridad privada, desde el 11 de abril de 2005, con una categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario bruto mensual de 1.500 euros, con prorrata de pagas extras.

2. En el mes de julio de 2011 la demandante realizó 114 horas extraordinarias. En el curso de ese mes la demandante prestó sus servicios durante 23 días, en un horario de 19,00 a 7,00 horas.

3. En la nómina de diciembre de 2011 la empresa demandada no incluyó en la prorrata de pagas extras la parte correspondiente al plus transporte y al vestuario, además de realizar un descuento en nómina por importe de 273,25 euros.

4. No se han abonado a la demandante las siguientes cantidades:

- Diferencias derivadas de la no aplicación de la subida salarial del Convenio Colectivo para los meses de enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, sin inclusión de la subida correspondiente al resto de conceptos que después se dirán: 119,88 euros (de los que 12,43 euros corresponden a los pluses de vestuario y transporte).

- Cantidad indebidamente deducida en la nómina de diciembre de 2011: 273,25 euros.

- Diferencias en la prorrata de pagas extras de diciembre de 2011, a consecuencia de no incluir la empresa la parte correspondiente a plus vestuario y plus transporte: 40,11 euros.

- Plus de Nochebuena de 2011: 64,39 euros.

- Horas extra de julio de 2011: 841,13 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se aclara que los hechos probados se han acreditado con la documental de la parte actora, así como con una ponderada aplicación de la ficta confessio, de acuerdo con el artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ante la ausencia enjuicio de la empresa demandada, que ha impedido la práctica de  la prueba de interrogatorio. Dicha ausencia, por otro lado, puede considerarse razonablemente indicativa de la veracidad de los hechos de la demanda, considerando para ello que la empresa demandada estaba citada por correo para el juicio.

Segundo. La parte actora pretende la condena de la empresa demandada al pago de la suma de 1.680,3788 euros, correspondiente a diferencias derivadas de la subida salarial del Convenio Colectivo en 2011, las sumas no abonadas en diciembre de 2011 (a consecuencia de una deducción indebida y por no incluirse en la prorrata de pagas extra la parte correspondiente a los pluses de transporte y de vestuario), el plus de Nochebuena y las horas extras; así como la declaración del derecho a que las pagas extras se abonen con inclusión de los pluses de vestuario y de transporte, considerando que a ello es a lo que se alude en el suplico de la demanda, dado que esos fueron los pluses que se dejaron de abonar en diciembre de 2011.

En cuanto a esta última cuestión, asiste la razón a la actora, dado que de los artículos 71 y 72 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad se desprende que las tres pagas extras que en dicho Convenio Colectivo se abonan incluyen tanto el plus vestuario como el plus transporte.

En cuanto a la reclamación de cantidad, debe estimarse la demanda en cuanto a las diferencias correspondientes a la subida salarial del Convenio Colectivo para el año 2011, las sumas correspondientes al mes de diciembre de 2011 y el plus de Nochebuena de 2011, dado que las cantidades reclamadas por la demandante son coherentes con el Convenio Colectivo y no se ha acreditado la existencia de ningún motivo justificado en Derecho para proceder a la deducción en la nómina de diciembre de 2011 de la suma de 273,25 euros, que cabe entender que se ha de corresponder con la parte de los pluses de vestuario y de transporte abonados en la prorrata de pagas extras de los meses anteriores.

En cuanto a las horas extras, de acuerdo con el artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social puede considerarse acreditado que la demandante trabajó en julio de 2011 durante 23 días, entre las 19 y las 7 horas, lo que se traduce en la realización de 114 horas extraordinarias y 184 horas nocturnas.

De acuerdo con el artículo 42 del Convenio Colectivo las horas extras se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a considerar que se han de retribuir con un precio que en ningún caso podrá ser inferior al de la hora ordinaria. No obstante, ello no autoriza a incluir sin más todos y cada uno de los conceptos retributivos que aparecen en la nómina del mes de julio de 2011, ya que hay algunos que no tienen un carácter salarial (pluses de transporte y vestuario, así como la parte correspondiente a los mismos en la prorrata de pagas extras) y otros, como el precio por hora nocturna o el plus por trabajos en festivos y fines de semana, que solo podrán aplicarse a las horas extra en caso de que estas se realicen en condiciones de nocturnidad o en fines de semana y festivo, correspondiendo a la parte actora acreditar esas peculiares condiciones de realización de las horas extra. En suma, a tales conceptos les es de aplicación la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo, que indicó que:

La hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones –por ejemplo a la intemperie– la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia –no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa– no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Ponderando tales criterios, y dado que más allá de lo indicado en los hechos probados no se ha acreditado en qué concretas condiciones se han desarrollado las hora extra del mes de julio de 2011, las mismas se han de retribuir con la inclusión del salario base abonado en ese mes, la antigüedad, la peligrosidad mínima garantizada y la prorrata de pagas extra sin inclusión en esta de los pluses de transporte y de vestuario, lo que supone un total de 1.150,96 euros, suma a la que se ha de aplicar el incremento del 1% del año 2011, lo que supone un total de 1.162,47 euros. Si se divide ese importe entre las 162 horas de la jornada mensual del Convenio Colectivo se obtiene un precio de 7,18 euros, que multiplicado por las 114 horas extras importa la suma de 818,03 euros.

No obstante, como antes se dijo, del horario indicado en la demanda resulta que la demandante realizó, en julio de 2011, 184 horas nocturnas. Si se examina la nómina de ese mes se aprecia que la empresa ha retribuido 162 horas nocturnas, lo que permite entender que hay otras 22 horas nocturnas que no han sido retribuidas por la empresa demandada y que forzosamente se hallan dentro de las horas extraordinarias, ya que la jornada del Convenio Colectivo es igual a esas 162 horas que la empresa sí ha retribuido como nocturnas. A la vista de ello, a la suma antes indicada de 818,03 euros se ha de sumar 23,1 euros correspondientes a las horas nocturnas que restan, de forma que el importe total a abonar a la demandante por las horas extra de julio de 2011 es de 841,13 euros.

Delimitadas en la forma expuesta las sumas que procedía abonar a la demandante, y dado que la empresa no ha acreditado su pago, debe estimarse la misma en relación al importe total resultante de 1.338,76 euros, de acuerdo con los artículos 4.2, 29.1 y 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.

De acuerdo con lo interesado en la demanda, debe señalarse el interés moratorio previsto en el artícu- lo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, si bien a excepción de las sumas correspondientes a los pluses de transporte y de vestuario, dado que tales conceptos no tienen un carácter salarial.

Tercero. De acuerdo con los artículos 191 y 192 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ante la cuantía del litigio, dado que ni la suma reclamada en la demanda ni el importe anual correspondiente a la inclusión en la prorrata de pagas extra de los pluses de vestuario y transporte suman 3.000 euros, incluso sumando ambos conceptos, contra la presente sentencia no cabe recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

FALLO

Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por doña Paloma Eguy Barrio contra Esabe Vigilancia, S.L.:

1. Condeno a Esabe Vigilancia, S.L. a abonar a la demandante la suma de 1.338,76 euros, más los intereses de dicha cantidad (a excepción de las sumas correspondientes a los pluses de transporte y vestuario), contados con arreglo a un tipo anual del 10%.

2. Declaro el derecho de la actora a percibir las pagas extra con inclusión en las mismas de la parte correspondiente a los pluses de vestuario y de transporte, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, en atención a la cuantía reclamada, no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

En Madrid, a 23 de julio de 2013.- El/La Secretario Judicial.

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