Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 104 105 susceptibles de recurso especial y entre ellos incluyó, como actos de trámite cualificados, los actos de la mesa de admisión de licitadores o de ofertas, que, bajo la vigencia del TRLCSP, no se consideraban susceptibles de recurso especial independiente, sin perjuicio de poder ser impugnados al combatir la adjudicación. La admisión de licitadores y de ofertas como acto susceptible de recurso especial suscita una enorme casuística y problemática en la medida que la LCSP, al incorporar este acto, no ha resuelto cuestiones relevantes y ha generado dudas en los licitadores, los órganos de contratación y también en los Tribunales de recursos contractuales. La razón de la incorporación de este acto al recurso especial en la LCSP obedece a la STJUE 5 abril 2017 (Marina del Mediterráneo S.L y otros contra la Agencia Pública de Puertos de Andalucía) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el TSJA (Sala de Málaga) y concluye que el hecho de que una normativa nacional (entiéndase la referencia al entonces vigente TRLCSP) obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665 (Directiva de recursos). Son varias las Resoluciones en las que el Tribunal ha analizado las diversas cuestiones que plantea la casuística tan diversa sobre esta cuestión. Así, por ejemplo, se pronunció en la Resolución 280/2018 de 10 de octubre, en la que analizó la procedencia del recurso especial que formalmente se dirigía contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se aprobaba el informe de valoración de las ofertas finales en un procedimiento negociado con publicidad. En tal caso, se consideró que la admisión de la oferta, aun cuando no constituía un acto expreso dictado en el procedimiento de adjudicación, suponía un acto tácito o implícito incluido en el acuerdo expreso de la mesa, y susceptible de recurso especial. La resolución citada recoge el criterio de este Tribunal en relación con la admisibilidad del recurso contra el acto tácito de admisión -no solo expreso- y la legitimación como elemento nuclear que determinará la procedencia o no del recurso especial contra la admisión, según se apuntaba en la STJUE y se ha reflejado en diversas resoluciones como la Resolución 132/2019, de 26 de abril o la Resolución 360/2019, de 31 de octubre, y entre las más recientes, la Resolución 406/2022, de 4 de agosto, en la que, teniendo presente la abundante doctrina el Tribunal -que arranca de la Resolución 280/2018- analiza el recurso especial interpuesto formalmente contra un acuerdo de la mesa de contratación en que se selecciona, como mejor oferta la de una determinada entidad, cuya indebida admisión se recurre y cuya exclusión se solicita. 3.3 Respecto de otros actos no susceptibles de recurso, entre la diversa casuística planteada en el período a que alcanza la presente memoria , destaca la Resolución 220/2022, de 8 de abril, en la que se acordó la inadmisión del recurso especial interpuesto contra la denegación de acceso por parte del órgano de contratación a determinada información del procedimiento de licitación del contrato, al considerar que no es una acto susceptible de recurso. En este sentido, en las Resoluciones 36/2019, de 14 de febrero y 304/2019, de 24 de septiembre, nos pronunciamos sobre el carácter claramente instrumental de la solicitud de acceso al expediente, conforme al artículo 52 de la LCSP, como medio para obtener la información necesaria para completar el recurso inicial y combatir el acto impugnado, no pudiendo calificarse dicho acto como susceptible de recurso especial. El Tribunal concluye que la denegación de acceso al expediente no es susceptible de recurso especial, al no recurrirse ni el anuncio de licitación o los pliegos y demás documentos contractuales, ni alguno de los actos de trámite cualificado, ni tampoco los acuerdos de adjudicación o de modificación basada en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, ni tampoco la formalización de encargos a medios propios, ni los acuerdos de rescate de concesiones. En la Resolución 341/2022, de 27 de junio, este Tribunal, al analizar el recurso especial interpuesto por una asociación contra el anuncio de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el estudio de viabilidad que rigen el contrato de concesión de servicios objeto de impugnación, estimó que la aprobación del estudio de viabilidad no es un acto susceptible de recurso, acordando su inadmisión, por tratarse de un acto preparatorio y anterior al inicio de la tramitación del expediente de contratación, que se configura como un requisito previo y autónomo de la licitación propiamente dicha, que afecta al ámbito de decisión del ente contratante, y se dirige exclusivamente a él -no a los licitadores, ni al adjudicatario del futuro contrato-, evaluando la viabilidad del servicio y solo si se concluye la viabilidad del proyecto, puede dar lugar, si el órgano de contratación discrecionalmente así lo decide, a la licitación de un contrato de concesión de servicios. suficientemente motivado. El Tribunal inadmitió el recurso al considerar que dicha actuación de la mesa no produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos del recurrente, no le impide continuar en el procedimiento, ni decide directa o indirectamente sobre la adjudicación; todo ello, sin perjuicio de que los supuestos defectos de tramitación e irregularidades puedan ser alegados en un eventual recurso contra la adjudicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.3 de la LCSP. En relación a los actos de trámite no cualificados dictados en el procedimiento de adjudicación, este Tribunal se viene pronunciando en numerosas resoluciones, véase la Resolución 24/2018, de 31 de enero, señalando que en un procedimiento de licitación hay una resolución final, la adjudicación, que pone fin al mismo y para llegar a ella se han de seguir una serie de fases, siendo los actos previos a la adjudicación los que la ley denomina «actos de trámite» que son actos instrumentales, lo que no quiere decir que no sean impugnables separadamente, salvo que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias de la recurrente sobre el procedimiento tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite. Respecto de los actos de trámite no cualificados dictados en el procedimiento de adjudicación, ya es conocido que la LCSP amplió el elenco de actos