Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 112 113 7 de noviembre, en la que la pretensión ejercitada por la recurrente solicitaba de este Tribunal que se excluyese a los licitadores que no tengan capacidad legal para la venta de medicamentos a los profesionales sanitarios, con el fin de garantizar la capacidad de obrar y el cumplimiento de la legislación. En aquella Resolución analizamos que la recurrente –que ni siquiera calificaba su escrito de recurso especial- se limitaba a denunciar, por un lado, que las comunidades de bienes no cuentan con la capacidad de obrar necesaria para contratar con el sector público, y por otro lado, que las oficinas de farmacia son las únicas capacitadas legalmente para vender medicamentos a los profesionales sanitarios, y ello sin que el poder adjudicador se hubiese pronunciado al respecto. De acuerdo con la doctrina al respecto mantenida por este Tribunal, concluimos, en relación con las competencias que tiene atribuidas este Órgano, en la falta de contenido impugnatorio del escrito de recurso, al no ser posible que nos pronunciásemos declarando la aceptación o rechazo de las ofertas de las entidades licitadoras con carácter previo a que lo haga la mesa o el órgano de contratación, en su caso. X.2 Supuestos de impugnación de pliegos y anuncios de licitación Con carácter general, podemos afirmar que se mantienen los motivos de impugnación de años anteriores si bien con un aumento considerable de los recursos en que se discute la inadecuación del presupuesto base de licitación y del valor estimado del contrato, bien por ausencia o insuficiencia del desglose de costes exigido legalmente, bien por no contemplarse en el presupuesto determinados conceptos retributivos previstos en los convenios colectivos de aplicación. A efectos de exponer la doctrina más importante del Tribunal en estos dos últimos años, pueden distinguirse las siguiente materias: 1. Objeto del contrato 1.1 División en lotes Desde la primera resolución dictada por el Tribunal en esta materia -Resolución 335/2026, en la que se estimó el recurso contra los pliegos por falta de motivación de la no división del objeto del contrato en lotes-, se ha ido generando un cuerpo de doctrina: así, se ha sostenido (i) que la justificación de la indivisión del objeto ha de basarse en motivos válidos y concretos, sin que resulte adecuada una motivación formal o genérica (Véase la Resolución 49/2020 ); (ii) que no es suficiente el cumplimiento formal de la obligación de división del objeto prevista en el artículo 99 de la LCSP si la finalidad de participación de las PYMES perseguida por dicho precepto no se ve satisfecha; máxime cuando en el expediente no hay ni una razón que fundamente y avale la configuración del objeto establecida en los pliegos (véase la Resolución 97/2021 ) o (iii) que efectuada una justificación «ad hoc», concreta y específica sobre el no fraccionamiento del objeto del contrato y respetados los límites de la discrecionalidad técnica en su configuración, cualquier otro planteamiento técnico distinto al del órgano de contratación que esgriman los recurrentes supondrá una justificación paralela que no podrá prevalecer sobre la de dicho órgano, al que se presume imparcial y conocedor del interés público que satisface el contrato ( Resolución 312/2022 ). 1.2 Naturaleza jurídica del contrato atendiendo a su objeto y prestaciones En las Resoluciones 96/2022, 101/22 y 108/2022 , el Tribunal ha estimado que debe calificarse como contrato mixto de suministro y servicios, el deno- minado por el órgano de contratación como «servicio integral de recursos materiales para la realización de sesiones de hemodiálisis». En tal sentido, en las resoluciones citadas se razona que, en esencia, el objeto de un contrato de servicios está constituido por una prestación de hacer o el desarrollo de una actividad por parte del contratista que difícilmente encaja en algunas de las prestaciones descritas en el PPT, como (i) la entrega del material fungible necesario para la realización de las sesiones de hemodiális o (ii) la cesión de uso de determinado equipamiento que no deja de ser una entrega de bienes al hospital sin transferencia de su propiedad y que, dada su onerosidad al estar previsto que su coste formará parte del precio ofertado (apartado 15 del PPT), encaja en la figura del arrendamiento como modalidad del suministro previsto en el artículo 16.3 b) que, a su vez, incluye el mantenimiento de los bienes (artículo 298 de la LCSP). Y se concluye que, si bien el contrato contempla también el mantenimiento, integración y actualización de aplicaciones Informáticas, bases de datos y equipos de proceso de información necesarios para la realización de las sesiones de hemodiálisis, ello determinaría que, a lo sumo, se calificase como mixto de suministro y de servicios, rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 18 de la LCSP. También se handictado resoluciones como la 195/2022 en la que el Tribunal, a la vista de las prestaciones descritas en los pliegos, ha considerado que un contrato calificadopor el órganode contratación como servicio de escuelas municipales infantiles debía estimarse como concesión de servicios en la medida que el contratista asumía riesgo en la explotación; o la 230/2022, en la que se recalifica como concesión de servicios lo que el órgano de contratación considera que es una concesión de dominio para la construcción y gestión de un tanatorio. 2. Precio Una de las primeras resoluciones en esta materia, tras la entrada en vigor, de la LCSP fue la Resolución 210/2018 donde se señaló que, a la vista de la nueva regulación contenida en los artículos 100.2 y 101 de la LCSP, para el cálculo del presupuesto base de licitación y valor estimado debían tenerse en cuenta como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, los costes resultantes de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial, debiendo dentro del presupuesto base de licitación consignarse de manera desglosada los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Con posterioridad, han sido bastantes las resolu- ciones estimatorias de recursos contra pliegos por incumplimiento de los artículos 100 y siguientes de la LCSP ante la falta del desglose de costes en el presupuesto de licitación y valor estimado del contrato. Dicha infracción ha impedido emitir, en muchos casos, pronunciamiento sobre si el precio se ajustaba o no a mercado, al no poder verificar el Tribunal si los costes tomados en consideración por el órgano de contratación para la elaboración del presupuesto eran suficientes. Muchos de estos