Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 114 115 pronunciamientos han afectado a contratos de servicios de ayuda a domicilio promovidos por Ayuntamientos (v.g. Resoluciones 123/2021, 381/2021, 502/2021, 259/2022 y 452/2022, entre otras). Asimismo, respecto al precio, el Tribunal también ha indicado (i) que el presupuesto del contrato debe fijarse atendiendo a los costes laborales del personal necesario para ejecutar las prestación y no del personal del anterior contratista afectado por la subrogación (véanse Resoluciones 66/2022 y 221/2022 ); (ii) que debe incluirse en el precio del contrato el coste originado por la situación de pandemia del COVID-19; en concreto, en la Resolución 55/2021 se indicaba que ha de recogerse en el presupuesto base de licitación una partida estimatoria para sufragar el coste de las mascarillas, debiendo establecerse además en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de su modificación cumpliendo lo dispuesto en el artículo 204 de la LCSP. Ello debe poder permitir, en función de la duración del contrato, que pueda financiarse dicho coste sin que haya un enriquecimiento injusto ni de la Administración ni de la persona contratista; y (iii) que en el pago del precio de un contrato de suministro debe existir una correlación exacta entre lo que se entrega al órgano de contratación y lo que se abona al contratista. De lo contrario, se vulnera el régimen legal previsto en el artículo 301 de la LCSP, lo que sucede -en el supuesto analizado por la Resolución 96/2022 -cuando el pliego de prescripciones técnicas indica que el adjudicatario facturará a la Administración por «número de sesiones de hemodiálisis con independencia de los materiales consumidos». 3. Proporcionalidad de los criterios de solvencia Es doctrina del Tribunal que en la elección de los requisitos de solvencia se han de conciliar los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación, con la necesidad de garantizar la buena marcha del contrato a través de adjudicatarios solventes. De este modo, es posible exigir un alto nivel de solvencia siempre que ello esté justificado y resulte adecuado para asegura una correcta ejecución contractual. La casuística en esta materia es muy diversa. Merece destacar el supuesto abordado por la Resolución 97/2021 que estimó la falta de proporcionalidad del requisito de solvencia técnica establecido en un contrato de servicio de acompañantes de transporte escolar en los centros docentes públicos de Andalucía. Este requisito consistía en la relación de los principales servicios realizados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo valor mínimo suponga un importe anual acumulado, sin incluir impuestos, en el año de mayor ejecución igual o superior al 50% del presupuesto de licitación del contrato, IVA excluido. La recurrente consideraba que el criterio de solvencia técnica era desproporcionado al exigirse el 50% del presupuesto base de licitación (IVA excluido) -que abarcaba 2 anualidades- siendo muy superior al fijado subsidiariamente en el artículo 90.2 de la LCSP (70% de la anualidad media del contrato) para los casos en que los pliegos no establezcan los medios y valores mínimos de solvencia. En la resolución citada señalábamos que el problema no radica en el porcentaje exigido (50%) sino en el importe sobre el que dicho porcentaje se aplica que no es la anualidad media del contrato -como señala el artículo 90.2 de la LCSP-, sino el presupuesto de licitación calculado para cada lote en función de los 24 meses (2 años) de duración del contrato, a lo que se suma el dato de que la dimensión de los lotes, al establecerse por provincias, determinaba que dicho presupuesto alcanzase una cuantía relevante. Y concluíamos que el órgano de contratación había establecido un nivel elevado de solvencia técnica por lote y que si bien una alta exigencia de solvencia técnica puede estar justificada en contratos públicos de cierta complejidad donde se requieran empresarios altamente cualificados y expertos que garanticen la buena marcha en la ejecución del contrato, ello debe contar con una adecuada justificación en el expediente de contratación. En cambio, en el supuesto analizado por la Resolución 97/2021, ni el pliego ni la memoria justificativa del expediente decían nada sobre la elección del criterio de solvencia técnica elegido, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 116.4 de la LCSP e impidiendo al Tribunal apreciar la necesidad y proporción del requisito exigido. Asimismo, en la Resolución 222/2022 se analizó la legalidad de un criterio de solvencia técnica en un contrato de servicios de asesoramiento jurídico y defensa en juicio promovido por un Ayuntamiento, consistente en la la experiencia en servicios de asistencia letrada a entes públicos de al menos 10 años. El Tribunal consideró desproporcionado el criterio, dado el elevado número de años de experiencia sin justificación y su circunscripción a entes públicos. 4. Criterios de adjudicación El Tribunal ha consolidado en 2021 y 2022 criterios anteriores a propósito de distintas materias. Entre ellas destacamos las siguientes: 4.1 Criterios de arraigo territorial La doctrina existente hasta 2021 era que las cláusulas de arraigo territorial no pueden ser tenidas en cuenta ni como requisitos de solvencia ni como criterios de adjudicación, al resultar discriminatorias y contrarias al principio de igualdad, salvo que que estén justificados por razones imperiosas de interés general. No obstante, a partir del 2021 (véase la Resolución 112/2021), el Tribunal estimó que tal prohibición se puede igualmen- te extender a las obligaciones del contratista en sede de ejecución del contrato, si las mismas pueden generar una carga disuasoria a la hora de participar en la licitación. En tal caso, la obligación ha de ser necesaria