Memoria 2021-2022. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

MEMORIA AÑOS 2021 2022 DEL TARCJA X. PRINCIPALES CRITERIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL EN SUS RESOLUCIONES 130 131  Exclusiones por no superar un umbral mínimo establecido en los criterios de adjudicación para continuar en el procedimiento de licitación En los años 2021 y 2022, las exclusiones por no superar el umbral mínimo establecido en los criterios de adjudicación para continuar en el procedimiento de contratación no han sido especialmente significativas (Resoluciones 488/2021, 157/2022, 188/2022, 423/2022), habiendo sido desestimados los recursos interpuestos contra aquellas, salvo el analizado en la Resolución 157/2022 que fue estimado al apreciar este Tribunal insuficiente motivación y superación de los límites de la discrecionalidad técnica al exigir requerimientos en la valoración de la propuesta no previstos en los pliegos. Respecto a estemateria, es de destacar que el Tribunal en su Resolución 328/2018, de 22 de noviembre, en cuanto al establecimiento de umbrales mínimos de puntuación, citó la reciente Sentencia, de 20 de septiembre de 2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-546/16 Monte, S.L ., relativa a una cuestión prejudicial suscitada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que confirma que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público no infringía el Derecho europeo -en cuanto al establecimiento de umbrales mínimos de puntuación- teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/ CE. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 146.3 de la nueva LCSP no solo ha confirmado la posibilidad de acudir a esta práctica, sino que introduce como novedad con respecto a la anterior norma de aplicación la necesidad de asignar un porcentaje mínimo si se opta por establecer un umbral con los ahora denominados criterios cualitativos.  Exclusiones por no justificar la viabilidad de la oferta, inicialmente, incursa en baja anormal o desproporcionada Como se ha expuesto, de entre las resoluciones que resuelven recursos contra actos de exclusión o de admisión, destacan por su alta litigiosidad los formulados contra la admisión o rechazo de la viabilidad de las ofertas incursas inicialmente en baja anormal o desproporcionada. En este sentido, en aquellos supuestos que durante el procedimiento de licitación se detecta la anormalidad de alguna oferta, y tras el preceptivo procedimiento contradictorio la misma es aceptada o rechazada su viabilidad, es altamente probable que se vaya a interponer un recurso especial en materia de contratación, bien por aquella entidad licitadora que haya sido rechazada su oferta o bien por quien se sitúa en el orden de clasificación detrás de alguna proposición cuya viabilidad ha sido aceptada cuestionando la misma. En este sentido, respecto a la justificación de las ofertas incursas inicialmente en valores anormales o desproporcionados, todos los operadores de la contratación, esto es lo poderes adjudicadores, la entidades licitadoras y los órgano de revisión de decisiones en materia contractual, han de tener en cuenta los principios de proporcionalidad y antiformalismo y que la oferta incursa en anormalidad es generalmente la económicamente más ventajosa, es decir la de mejor relación calidad-precio. Dentro del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 149.4 de la LCSP, cobra especial importancia el requerimiento de justificación de la oferta, no bastando para ello, como sucede en muchos casos, con limitarse a reproducir parte del artículo 149.4 LCSP. En los años 2021 y 2022, respecto a los actos de trámite cualificados, este Tribunal ha entendido que dicha requerimiento era genérico e impreciso, entre otras, en las Resoluciones 171/2021, 251/2021, 379/2021, 409/2021, 552/2021, 95/2022, 345/2022, 352/2022, 445/2022, 449/2022 y 491/2022. Al respecto, al efectuarse el requerimiento a la entidad licitadora presuntamente incursa en anormalidad, si la mesa o el órgano de contratación entienden que determinada información o acreditación es determinante para poder justificar la viabilidad debe de solicitarla expresamente en el requerimiento. A juicio de este Tribunal, sobre la justificación de la viabilidad de la oferta aportada por la entidad licitadora cobra especial importancia la Resolución 586/2022, en la que se señala que las empresas licitadoras en la elaboración de su oferta han de seguir una estructura conforme a la LCSP, distinguiendo entre costes directos e indirectos, gastos generales de estructura y beneficio industrial. Respecto a los costes directos e indirectos, en dicha resolución se pone de manifiesto que una entidad licitadora razonablemente informada y normalmente diligente, cuando pretende presentarse a una licitación lo conveniente, sensato y prudente es realizar un proceso más o menos complejo para elaborar y confeccionar su oferta de la forma más competitiva posible, debiendo realizar un estudio lo más preciso que pueda de cuáles son los costes en los que incurriría con la ejecución del contrato al que pretende presen- tarse, esbozando los mismos en directos, que serían aquellos en los que puede incurrir una empresa y que, de manera inequívoca, se usan para la realización y producción de los productos o servicios, entre los que cobran enorme importancia los de mano de obra sobre todo en la ejecución de los servicios, e indirectos, que serían los que, siendo necesarios, no son directamente imputables a la producción de un bien o servicio en particular, tales como alquiler de edificios y coste de instalaciones temporales, entre otros. En cuanto a los gastos generales de estructura, se señala que a los costes directos e indirectos han de añadirse los gastos generales de estructura, que serían los originados por el mero hecho de tener una actividad en funcionamiento y engloba los gastos necesarios para no cesar la actividad, pero que no están directamente relacionados con los productos o servicios que se ofrecen y por lo tanto no aumentan los beneficios de la empresa, por ejemplo, los costes del gas, electricidad y limpieza, entre otros. En este sentido, el Informe 40/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado los define como aquéllos que no tienen la consideración de coste del servicio, por cuanto no dependen directamente de la prestación de éste, sino que constituyen realmente costes derivados de la actividad general de la empresa, y que pueden responder a conceptos más o menos habituales y normalizados en el mercado. Dichos costes generales de estructura dependen fundamentalmente del tipo de actividad y de la estructura organizativa de la empresa, por lo que es un coste relativamente conocido por cada empresa. Respecto del beneficio industrial, éste es la parte del precio que se corresponde con el beneficio de la