Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 144 de 07/12/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente, don Manuel González Salado, de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de agosto de dos mil dos.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Mediante Acta formulada por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, con fecha 10 de enero de 2002, se denuncia la instalación y funcionamiento de la máquina recreativa Tipo B, modelo Cirsa Corsarios, con serie y número

99-2049 y matrícula CA-13371, en el establecimiento denominado "Bar Diego", sito en C/ Diego Fernández Herrera, 9, de Jerez de al Frontera (Cádiz), por supuesta infracción a la vigente normativa sobre Máquinas Recreativas y de Azar.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la que se imponía al recurrente una multa por importe de 902 E como responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en los artículos 21 y 24 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, en relación con el artículo

43.1 del mismo Reglamento, tipificada con el carácter de grave en el artículo 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, y artículo

53.2 de dicho Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas, al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001) delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos al Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento", desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que:

"La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento."

Asimismo el artículo 25.4 de la Ley 2/86, dispone:

"Las máquinas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen."

No obstante lo anterior, el artículo 53.2 del citado Reglamento califica como infracción grave:

"Permitir o consentir, expresa o tácitamente, por el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, la explotación o instalación de máquinas de juego, careciendo de la autorización de explotación o de la de instalación".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de toda la documentación precisa para su identificación.

I I I

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por el recurrente, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86, y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues es la encargada de velar por el buen

funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho.

En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al anterior

reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos.(...)(...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su

explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere, por mandato legal y reglamentario, un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

I V

Sobre la cuestión de la duplicidad de expedientes, hay que señalar que tal alegación debe desestimarse, significando que, en el caso que nos ocupa, el objeto por el cual se le sanciona es el permitir o consentir la instalación o explotación de máquinas careciendo de algunas de las autorizaciones previstas en el Reglamento, tal y como lo dispone el artículo 53.2 del Reglamento en relación con el artículo 29 de la Ley 2/86, de 19 de abril, por lo que esta conducta no está exenta del reproche administrativo correspondiente y por lo cual los hechos que se han considerado probados no quedan desvirtuados, ya que el recurrente no ha aportado alguna prueba concluyente o documento que refleje una alteración de las circunstancias que provocaron la apertura del presente expediente sancionador, concluyendo que debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, que señala expresamente que "Solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia", ya que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1989, "Uno de los

componentes principales de las infracciones administrativas, por su naturaleza subjetiva, es la culpabilidad". La otra tipificación por la cual se le sanciona a la empresa operadora viene recogida expresamente en el artículo 53.1 del Reglamento, pero se trata de un expediente diferente al que ahora nos ocupa, ya que se trata de dos infracciones diferentes, por un lado se sanciona a la empresa operadora por tener una máquina de su propiedad instalada careciendo de la autorización reglamentaria y por otro al titular del establecimiento, por permitir la instalación de la máquina en su local.

Sobre la imputabilidad solidaria, que el recurrente manifiesta que está contenida en la resolución impugnada, y que hemos de advertir que tal imputación solidaria no la recoge ni la resolución impugnada ni el propio texto legal y reglamentario ya que como ha manifestado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, como en la Sentencia de 2 de julio de 1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo, al estimar que la imputación solidaria que hacía el Reglamento de Juego de una determinada Comunidad Autónoma era nula de pleno derecho, "El acto

administrativo impugnado no puede ser declarado conforme a Derecho ni aun estimando que impone a cada uno de los

sancionados una multa como responsables de infracciones susceptibles, la una de ser cometida por el titular del negocio y la otra por la Empresa Operadora, pues, aunque así se hubiese producido, no sería posible conservar el acto con este alcance sancionador porque, al anular la Sala la declaración

administrativa de responsabilidad solidaria y hacer una declaración de responsabilidad personal e individual, estaría sustituyendo el acto administrativo por otro diferente a aquél que se pronunció en el expediente sancionador sobre la base de una responsabilidad solidaria que se imputó ya desde el acta de infracción, dejando a los interesados en verdadera situación de indefensión, al tiempo que se desnaturalizaría la singular competencia de esta Jurisdicción como revisora del quehacer administrativo, lo que, en definitiva, no deja otra alternativa que la íntegra estimación de este recurso contencioso-

administrativo con la declaración de nulidad de los actos recurridos por ser nulo de pleno Derecho el precepto aplicado por la Administración para sancionar solidariamente a la empresa operadora y a la titular del establecimiento donde se encontraba instalada la máquina recreativa y que carecía en el momento de la inspección de la precisa documentación, como así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente al enjuiciar cuestión equivalente a la aquí debatida",

expresando la misma sentencia que "no es aceptable la

imputación genérica que en el artículo 46.1 del tan citado Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar se hace de una responsabilidad solidaria en las infracciones por

incumplimiento de los requisitos que han de reunir las

máquinas, al margen de toda consideración sobre quién sea el autor de la infracción sancionable, dado que la responsabilidad solidaria, como forma eficaz de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales o extracontractuales, no puede trascender al ámbito del Derecho sancionador porque no se compadece con el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde exclusivamente de sus propios actos, sin que quepa, en aras de una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad punitiva solidaria por actos ajenos. Cuestión distinta es la posible tipificación de conductas que, por acción u omisión, puedan estimarse por ley formal sancionables, o que ésta disponga diferentes formas de participación en el hecho tipificado como tal infracción y señale expresamente la sanción a que estas formas

participativas corresponda, pero lo que no cabe es la

imputación solidaria de responsabilidades punibles o

sancionables, y siendo éste el significado del citado artículo

46.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, debe este precepto considerarse nulo de pleno Derecho, acarreando la nulidad de los actos realizados por la Administración a su amparo, en razón a que tal imputabilidad solidaria impide la efectividad de un principio fundamental del orden sancionador, cual es el de la proporcionalidad, al no ser susceptible la sanción impuesta solidariamente de graduación o moderación atendiendo a las circunstancias personales e individuales de cada uno de los infractores, lo que, en definitiva, corrobora la vulneración del principio fundamental, antes aludido, de responsabilidad personal(...)".

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.S. El Viceconsejero, Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 18 de noviembre de 2002.- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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