Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 64 de 01/06/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña Rosario Pérez Díaz de Cirio de la Resolución adoptada por el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por la Ilma. Sra. Delegada del Gobierno en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil dos.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador J-99/00-EP tramitado en instancia se fundamenta en la denuncia formulada por miembros de la Policía Local de Ubeda (Jaén) por comprobación de los agentes, que en el establecimiento denominado "LIMBO", sito en C/ San Francisco, núm. 15, de Ubeda (Jaén), se observa que dicho local permanece abierto al público con unos quince clientes en su interior consumiendo bebidas y bailando, fuera del horario legalmente establecido de apertura permitido, el día 3 de junio de 2000, a las 5,45 horas, y, por lo tanto, cometiéndose una infracción según lo dispuesto en el artículo 1 de la Orden de 14 de mayo de 1987, de la Consejería de Gobernación, por la que se regulan los Horarios de Cierre de los Espectáculos y Establecimientos Públicos y en la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Posteriormente, requerida la licencia municipal de apertura, la titular del establecimiento no la presentó.

Segundo. Tramitado el expediente, en la forma legalmente prevista, por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén se dictó una Resolución de fecha 8 de noviembre de 2000 por la que se imponía a la recurrente una sanción consistente en multa de 250.000 ptas. (1.502,53 E), como resultado de unos hechos que contravienen lo dispuesto en el artículo 40.1 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, encontrándose tipificada como falta grave en el número 1 del artículo 20, en relación con en número 1 del artículo 19 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía. Igualmente, se infringe lo dispuesto en el artículo primero de la Orden de 14 de mayo de 1987, por la que se determinan los Horarios de Cierre de Espectáculos y Establecimientos Públicos, encontrándose tipificada como falta grave en el número 19 del artículo 20 de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la interesada interpone recurso de alzada, conforme al artículo

114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyas alegaciones se dan por reproducidas al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la

Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

I I

Hay que tener presente lo que establece la Orden de la

Consejería de Gobernación de 14 de mayo de 1987, que regula los horarios de cierre de los establecimientos públicos, que en su artículo 1 dispone lo siguiente:

"Los espectáculos y fiestas terminarán y los establecimientos públicos cerrarán, como máximo a las horas señaladas a

continuación (...):

1. Desde el 1 de abril al 31 de octubre, durante la Semana Santa y desde el 22 de diciembre al 6 de enero:

b) (...) Restaurantes, Bares, Cafeterías, Tabernas y Salones de Juego: 2,00 horas."

Asimismo, el artículo 20, apartado 19, de la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades

Recreativas de Andalucía, dispone que se consideran

infracciones graves:

"El incumplimiento de los horarios permitidos de apertura y cierre de establecimientos públicos destinados a espectáculos públicos o a actividades recreativas."

El artículo 19 de la citada Ley señala que se considera infracción muy grave la apertura de establecimientos careciendo de la correspondiente licencia, señalando en el artículo 20, que se considera infracción grave la realización de las acciones u omisiones descritas en el artículo anterior, sin que "se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes".

Hay que tener en cuenta lo que dispone igualmente el artículo

40 del Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, que regula el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas:

"Para la apertura de todo local o recinto de nueva planta o reformado, destinados exclusiva o preferentemente a la

presentación de espectáculos o a la realización de actividades recreativas será preciso que se solicite y obtenga, del ayuntamiento del municipio de que se trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones impuestos por la reglamentación específica del espectáculo de que se trate."

A la vista de estos artículos, los hechos que se han

declarado probados, son que el establecimiento citado

anteriormente se encontraba abierto al público fuera del horario legalmente permitido y sin carecer de la Licencia Municipal de Apertura.

I I I

Respecto las alegaciones presentadas por la recurrente hemos de indicar, que por los documentos que obran en el expediente no consta que haya aportado la licencia municipal de apertura, y en cambio ha aportado otra serie de documentos que nos desvirtúan los hechos que se han declarado probados,

significando que la única manera para poder ejercer una actividad es solicitar la correspondiente licencia, ya que el tener pagado el Impuesto de Actividades Económicas no

constituye prueba alguna al respecto ya que el pago de ese impuesto no confiere autorización administrativa alguna sino que constituye una simple autoliquidación mediante la que se da cumplimiento a una obligación tributaria. En términos parecidos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000, al señalar que "el documento de alta en el impuesto de actividades económicas, sólo prueba que se ha dado de alta en una determinada actividad y ni siquiera prueba que la esté ejerciendo, ni menos ciertamente si se refiere a la actividad para la que ha solicitado licencia, pues hasta que obtuviera tal licencia no podía ejercer la actividad", máxime cuando la recurrente aporta la declaración correspondiente al año 1998, siendo la infracción al correspondiente año 2000, pudiéndose producir durante ese intervalo de tiempo una posible

modificación. Por lo que se refiere a la otorgación de la licencia, la mayor parte de la jurisprudencia se ha pronunciado que el derecho para iniciar una actividad no es pleno o satisfactorio hasta que el órgano competente no concede el título administrativo que habilita para desarrollar la

actividad, así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 1.995, al señalar:

"La licencia de determinada actividad a realizar en una edificación concreta y comprendida aquélla en el repertorio propio de la ley, está siempre en función de de las

características del local, por razones de seguridad,

salubridad, higiene, etc., y por razón del propio emplazamiento de la edificación en relación con su posible incidencia en la seguridad, comodidad, etc., del entorno social y sin

derivaciones ambientales o ecológicas; y es claro que si bien es absolutamente necesaria esta licencia o autorización de la actividad industrial, no lo es menos la licencia de edificación propiamente urbanística de toda construcción según dispone el artículo 178 de la TRLS y el artículo 22 de la RSCL."

También la sentencia del TSJ de Cataluña dispone:

"Para realizar un espectáculo o ejercer una actividad

recreativa en un local o establecimiento público se ha de obtener previamente una licencia municipal específica."

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de

1991 que señala:

"No puede autorizarse el funcionamiento de una actividad sin que se cumplimenten las condiciones establecidas en la

licencia."

Conectado con lo anterior, alega en el recurso de alzada interpuesto, que no es la titular del establecimiento, pero no ha sido hasta este momento procedimental cuando lo ha

manifestado, señalando que no debe prosperar esa argumentación, pues queda acreditado en el acta de denuncia que efectuaron los policías locales que la titular del establecimiento es la persona expedientada, y valorando la circunstancia de que el acta esta firmada por la recurrente y no consta en el documento que haya puesto alguna objeción a lo consignado en la denuncia efectuada por los policías el día 3 de junio de 2000, ya que es obvio que en el texto de una denuncia no se incorporan los datos de una determinada persona por azar o por conveniencia de quien la formula, sino porque constan en la realidad que se aprecia en el momento de practicarla, en los archivos

municipales, o en la documentación que exista en el

establecimiento precisamente para la comprobación en las inspecciones que se produzcan. Y si esos datos no son correctos o actuales, debe el sancionado hacer valer el error o la modificación de un modo que deje constancia de ello, pero no cabe asumirlo mediante una posible y genérica negación de la titularidad, sin más, porque mientras esos datos consten como reales en los archivos administrativos, la propia

Administración no puede más que tenerlos por válidos. Sirva de corolario de lo anterior para expresar que el artículo 112.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, in fine, expresa que "No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho".

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los agentes que formularon la denuncia, y no deducir la interesada, en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, valorándose todas las circunstancias, y, por lo tanto, debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, ya que el local carecía de los elementos necesarios para la apertura de un establecimiento, imponiendo las sanciones en el grado mínimo que expresamente estipula la Ley 13/99, de 15 de diciembre, y en relación con el artículo 131 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

I V

Con respecto a la responsabilidad de la sancionada por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa, y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1992, cuando, dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo."

Junto con la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley, el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora de la administración precisa de un sujeto pasivo al que se impute su comisión, ya que solamente en base a la constatación en el procedimiento administrativo de ambas circunstancias podrá serle impuesta por la autoridad competente la

correspondiente sanción administrativa.

Y así se expresa, también, la sentencia del Tribunal Supremo de

5 de junio de 1989:

"dado el carácter cuasi penal de la actividad administrativa sancionadora, uno de los elementos esenciales para la

existencia de infracción es la culpabilidad del sancionado, culpabilidad apreciable en toda la extensión de sus diversas graduaciones, de dolo y clases de culpa."

También, es concluyente al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1990, que dispone:

"Las contravenciones administrativas no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad substancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas, entre las cuales se encuentra tanto el ilícito administrativo como el penal; ambos ilícitos exigen un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuricidad, la culpabilidad y el resultado potencial o actualmente dañoso y relación causal entre ésta y la acción, resultando claro que las directrices estructurales del ilícito tienden en el ámbito administrativo, a conseguir la

individualización de la responsabilidad y vedan una

responsabilidad objetiva."

En consecuencia, vistos la Ley 13/99, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, la Orden de la Consejería de Gobernación de 14 de mayo de 1987, que regula los horarios de cierre de los establecimientos públicos, así como las demás normas de especial y general aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 7 de mayo de 2002.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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