Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 153 de 11/08/2003

NIG: 0401337C20020000619.

Núm. procedimiento: Ap. Civil 205/2002.

Asunto: 300404/2002.

Autos de: Menor Cuantía 30/2001.

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Berja.

Negociado:

Apelantes: Agustín Arévalo Robles, Gabriel Aguilera Escobosa, Antonia Arévalo Robles, Isabel Arévalo Robles, Francisco Aguilera López, Mercedes Gallego Sánchez y Juan Manuel García Céspedes.

Procuradora: Gázquez Alcoba, M.ª del Mar.

Abogado: Saracho Megía, Jesús Tomás.

Apelados: Antonio Sánchez Rodríguez, María de Gador Peña Alonso, Josefa Sánchez Bolea y Manuel y Angel Aguilera Sánchez.

Procuradores: Soler Meca, José Luis, Salmerón Morales, Adrián.

Abogado: Barranco Fernández, Manuel José, Aranda Arias, Begoña.

EDICTO

Audiencia Provincial de Almería 3.

Recurso Ap. Civil 205/2002.

Parte Apelada don Manuel Aguilera Sánchez.

En atención al desconocimiento del actual domicilio o residencia de la parte Apelada don Manuel Aguilera Sánchez por providencia de

25 de julio de 2003 el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 497.2 de la Ley, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en el tablón de anuncios del Tribunal para llevar a efecto la diligencia de Notificación de Sentencia que es del tenor literal siguiente:

SENTENCIA NUM.

Presidenta: Ilma. Sra. doña Társila Martínez Ruiz.

Magistradas:

Ilma. Sra. doña Soledad Jiménez de Cisneros Cid.

Ilma. Sra. doña María Dolores Manrique Ortega.

En la ciudad de Almería, a 24 de octubre de 2002.

Vistos por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, los autos de Menor Cuantía núm./01, sobre

acción confesoria de servidumbre, promovida por don Agustín Arévalo Robles, don Gabriel Aguilera Escobosa, doña Antonia Arévalo Robles, doña Isabel Arévalo Robles, don Francisco Aguilera López, doña Mercedes Gallego Sánchez y don Juan Manuel García Céspedes, representados, todos ellos, en esta instancia, por la Procuradora doña María del Mar Gázquez Alcoba y defendidos por el Letrado don Jesús T. Saracho Megía, contra don Antonio Sánchez Rodríguez y doña María de Gádor Peña Alonso, representados, en esta instancia, por el Procurador don José Luis Soler Meca y defendidos por el Letrado don Manuel J. Barranco Fernández; y contra doña Josefa Sánchez Bolea, don Manuel Aguilera Sánchez y don Angel Aguilera Sánchez, representados, en esta instancia por la Procuradora doña Carmen Soler Pareja y defendidos por la Letrada doña Begoña Aranda Arias, comparecidos estos últimos demandados al procedimiento, en virtud de solicitud de notificación de la demanda efectuada por don Antonio Sánchez y doña María de Gádor Peña, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1482 y 1483 del Código Civil; y que penden ante esta Superioridad, bajo el núm. de rollo 205/02, en méritos del recurso de apelación interpuesto por los actores, contra la sentencia dictada en el día 16 de abril de 2002 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Berja.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 16 de abril de 2002, por el Ilmo. Sr.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Berja, en el procedimiento de Menor Cuantía núm./01, se dictó Sentencia, cuyo Fallo establece: "Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda formulada por el Procurador Sr. Aguirre Joya en representación de don Agustín Arévalo Robles, don Gabriel Aguilera Escobosa, doña Antonia Arévalo Robles, doña Isabel Arévalo Robles, don Francisco Aguilera López, doña Mercedes Gallego Sánchez y don Juan Manuel García Céspedes, no reconociendo en consecuencia los derechos de servidumbre de paso que solicitó en su demanda, con expresa condena en costas a la actora."

Segundo. Contra la anterior sentencia, el Procurador

Sr. Aguirre Joya, en nombre y representación de los siete actores, solicitó se tuviera por preparado recurso de apelación, a lo que se accedió por el Juzgado, al verificarse en tiempo y forma; procediéndose a emplazarlos por el plazo de veinte días para que interpusiera el mismo; una vez formalizado el recurso de apelación, que se basa, en resumen, en infracción de precepto legal, error en la apreciación de la prueba, e incongruencia omisiva; se dio traslado a las partes contrarias, a fin de que en el plazo de 10 días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, impugnara la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable; procediendo ambas partes a la oposición del recurso presentado, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia y la condena en costas de la alzada a la parte apelante.

Una vez que el Juzgado tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso, acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde fueron recibidas, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, que resolvió sobre la práctica de prueba planteada por las partes y, siendo necesaria la celebración de Vista, se señaló, tras el turno correspondiente, para la práctica de la misma, el día 16 de octubre del presente año.

Visto, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Manrique Ortega.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En el presente procedimiento los actores ejercitan la acción confesoria de servidumbre de paso, es decir, pretenden que se les reconozca la existencia de dicha servidumbre frente a los demandados y que se eliminen los obstáculos que impidan el ejercicio de dicho derecho, que según los actores se constituyó en la finca registral 26.311, por destino de padre de familia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 541 del Código Civil. Dicho precepto, regula un modo de constituirse y adquirirse las servidumbres, que tiene como condiciones necesarias: a) que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o, analógicamente, que se divida una finca pasando a formar dos distintas, pertenecientes a diversos propietarios, bien por venta, por disolución de comunidad, por partición hereditaria, o por cualquier otro título; b) que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de la servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, y no se haga desaparecer este signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre. Según estos presupuestos, basta la enajenación de cualquiera de las fincas, sin que en el título se exprese lo contrario, o sin que se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento del título, para que la servidumbre, sin más, quede constituida; en consecuencia, estaríamos ante una constitución de servidumbre por un hecho al que la Ley da relevancia y eficacia, que deriva de la presunta voluntad del propietario/s único/s de los dos fundos, o del fundo dividido. El artículo del Código Civil, según ha declarado en diversas ocasiones la Jurisprudencia, es de aplicación a las servidumbres de paso aparentes, que son aquellas, según establece el artículo 532, párr.

4.? del Código Civil, que están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.

Segundo. Antes de pasar al análisis del caso concreto, hemos de hacer referencia a la prueba de documentos propuesta por el Procurador de los actores en primera instancia, Sr. Aguirre Joya, que fue admitida, tal y como se estableció en el auto de 25 de julio de 2002, porque "debieron admitirse en primera instancia y seguirse los trámites establecidos en los arts. 507 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881", y a fin de que las partes, en el acto de la Vista, hicieran las alegaciones que consideraran pertinentes sobre los mismos, es decir, sobre la posibilidad de tenerse en consideración, autenticidad, etc. Dicha prueba documental, consistente en el Mapa Topográfico de Andalucía (1043) 3-4, correspondiente al término municipal de Berja, escala 1:10.000, elaborado por el Instituto de Cartografía de Andalucía, dependiente de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía correspondiente al año 1995, y, restitución completa de la zona donde se ubican los caminos litigiosos, en base a la fotografía núm. aportada por los actores con su demanda, realizada por el Centro Nacional de Información Geográfica, dependiente del Instituto Geográfico Nacional, el 3 de octubre de 1985, adjuntándose también los negativos en base a la cual se ha realizado la restitución, respecto de los cuales, la parte que los aportaba, juraba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 506.2.? de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no había tenido antes conocimiento de su existencia, debieron de haberse sometido en primera instancia a los trámites de los artículos y siguientes de dicha Ley, a fin de que las partes contrarias, pudieran haber alegado lo que hubieran tenido por conveniente, oportunidad que se les ha dado en el auto de admisión de aportación de los documentos dictado por esta Sala en fecha 25 de julio de 2002, sin que en ningún momento dudaran, en el acto de la Vista, en el previo trámite del recurso de reposición que interpusieron contra el referido auto, ni en sus escritos de oposición al recurso de apelación, de la autenticidad de los documentos, limitándose a poner en duda la admisibilidad procesal de los mismos, y alegando que la misma les producía indefensión, sin que solicitaran ninguna práctica de diligencia para desvirtuar su contenido, o para poder examinar más detenidamente el mismo, si es que lo consideraban necesario, a pesar de que ya sabían desde hace tiempo de

qué documentos se trataba y el contenido de los mismos; por tanto, esta Sala los estima elementos de prueba, válidamente aportados; pues el contenido del artículo 506.2.? de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegado por la parte, se ve ratificado por el relato de hechos que hace y por las circunstancias concurrentes, y, susceptibles de someterse a valoración, junto con el resto de la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, en relación con el artículo 270.1-2.? de la misma Ley.

Tercero. Pasando al examen del supuesto que nos ocupa, para justificar las pretensiones de los siete actores, en primer lugar, hemos de señalar que está justificado documentalmente, que son propietarios de fincas, cuyo origen era la registral núm..311 de Berja, nacida a la luz, por agrupación de otras fincas, mediante escritura pública de 31 de marzo de 1982, propiedad de los hermanos Joya Villalobos y esposas, en cuya descripción registral se establece, a los efectos que nos ocupan en el procedimiento, "Existen abiertos varios caminos de servidumbre que la cruzan en distintas direcciones, los cuales miden cuatro mil cuarenta y seis metros cuadrados". Posteriormente los copropietarios, efectuaron la división de la finca y la disolución del condominio, según inscripción registral de fecha 25 de octubre de 1983, adjudicándose a don Antonio Joya Villalobos y su esposa doña Carmen Coromina Basanta, la finca registral núm..317, que se corresponde con las parcelas núms., 14 a 21 y 39 del plano aportado con los actores como documento núm. tres de su demanda, elaborado por don Antonio Sánchez Gázquez, y sobre el que más adelante se hará especial referencia, cuya descrición registral, a los efectos que nos interesa, consta: "Linda: Este camino de servidumbre que la separa de finca de Alberto, Gador y Guillermo Joya Villalobos, respectivamente; y, Oeste, camino de servidumbre que la separa de tierras de Antonio López Vela. Cruzada por un camino de servidumbre."; de dicha finca, segregaron y vendieron a don Angel Aguilera López y a su esposa doña Josefa Sánchez Bolea, la finca registral 26.605, inscrita el 25 de octubre de 1.983, en cuya descripción se establece "linda: Norte, finca matriz; Sur, de Juan Barrionuevo tapias y camino; Este, camino de servidumbre que la separa de fincas de Alberto, Gador y Guillermo Joya Villalobos, respectivamente; y, Oeste, camino de servidumbre que la separa de tierras de Antonio López Vela", finca que posteriormente, fue vendida por los hijos de doña Josefa Sánchez Bolea, don Manuel y don Angel Aguilera Sánchez, que la habían adquirido por herencia, a don Antonio Sánchez Rodríguez y doña María de Gádor Peña Alonso, mediante escritura de fecha 4 de julio de

2000. Tras la segregación de la finca 26.605, la registral núm..317, fue descrita en el Registro de la manera siguiente, "linda:.. Este, Camino de servidumbre que la separa de la finca de doña Gádor Joya Villalobos; y Oeste, camino que la separa de tierras de don Antonio López Vela. Cruzada por un camino de servidumbre", lo que viene a coincidir con el camino existente entre las fincas 5, 14 y parte de la 15 del plano.

Por otro lado, una casa cortijo que existía en la finca 26.311, pasó a ser, tras su segregación, la registral 26.315, que fue adjudicada a don Alberto Joya Villalobos y esposa, que se describía en el Registro de Berja, y en la escritura de fecha 6 de junio de 2000, por la que la adquiría doña María de Gádor Peña Alonso de doña Josefa Sánchez Bolea, como "Casa Cortijo..., con unos corrales y anchuras que la rodean, que tiene una superficie total de mil cincuenta y seis metros cuadrados, de los que trescientos ochenta y cinco corresponden a casa y corrales. Linda: Norte y Oeste, caminos que la separan de la finca F, de Antonio Joya Villalobos; Sur, de Juan Barrionuevo Tapias; y Este, camino de servidumbre que le separa de la finca B, propia de Alberto Joya Villalobos".Los demandados don Antonio Sánchez Rodríguez y su esposa doña María de Gádor Peña Alonso, además de la registral 26.605, ya aludida, adquirieron de la primitiva finca 26.311, a través de doña Josefa Sánchez Bolea y sus dos hijos, en la escritura pública de 4 de julio de 2000, las registrales 26.319 (quinta parte indivisa de una balsa que no tiene relación con el presente pleito) y 26.313, cuya descripción en la escritura pública de 4 de julio de 2000, establece, "Linda: Norte, camino de servidumbre que le separa de la finca C), propiedad de Gador Joya Villalobos; Este, camino que le separa de la citada finca y herederos de Antonio Ruiz, hoy no hay camino y linda con Antonia Arévalo Robles; Sur, dichos herederos; y Oeste otro camino de servidumbre que le separa de las fincas D) y F), propias de Alberto y Antonio Joya Villalobos respectivamente." Esta última finca, la

26.313, que se corresponde con las parcelas 40, 38, 37 y 36 del plano elaborado por don Antonio Sánchez Gázquez, fue agrupada en la referida escritura de 4 de julio de 2000, con la registral 26.605, constituidas por las parcelas de dicho plano núms., 21, 20, y 19, formando la 32.231, haciendo constar la siguiente descripción "que tiene una superficie inscrita de una hectárea, diecinueve áreas y setenta y seis centiáreas, y según el catastro, la superficie es de una hectárea, treinta y siete áreas y dieciocho centiáreas .... Linda Norte, finca matriz de la que procede; Sur, Juan Barrionuevo Tapias y camino; Este, camino de servidumbre que le separa de las fincas B), C) y E), de Alberto, Gador y Guillermo, respectivamente, camino de servidumbre y linda con Antonia Arévalo Robles; y Oeste, camino de servidumbre que le separa de tierras de Antonio López Vela, hoy no existe. Está atravesada por un camino de servidumbre."; es decir, por primera vez hace constar la inexistencia de servidumbre al Oeste.

Cuarto. Como fundamento de su acción, también alegan los actores, que don Antonio Sánchez Rodríguez y su esposa, en septiembre de

2000, iniciaron la construcción de un invernadero en la registral

26.605, ocupando el camino de servidumbre que discurría por la misma, entre las parcelas 21 y 39, que ellos venían utilizando; y, asimismo, iniciaron las obras tendentes a instalar un portón de hierro para impedir el acceso a los caminos de servidumbre que rodean la casa cortijo, y el que transcurre entre las parcelas 21 y

39, englobadas en la registral 26.605; alegando, que además, dicho portón les entorpecía el paso por otro de los caminos de servidumbre existentes, camino que no es discutido por los demandados, ni tampoco la utilización que los actores hacen del mismo. Ante tales circunstancias, los demandantes remitieron un telegrama al matrimonio demandado, formado por don Antonio Sánchez y doña María de Gádor Peña, a fin de que paralizaran las obras iniciadas, y advirtiéndoles de que en caso contrario ejercitarían acciones legales, el cual fue recibido por la esposa el 9 de octubre de 2000, según está acreditado en las actuaciones.

Los demandados don Antonio Sánchez Rodríguez y doña María de Gádor Peña Alonso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1482 y 1483 del Código Civil, solicitaron que fueran traídos al procedimiento los vendedores de las fincas adquiridas por ellos doña Josefa Sánchez Bolea y sus hijos don Manuel y don Angel Aguilera Sánchez, que efectivamente comparecieron en el procedimiento. Y, al formalizar su contestación ambas partes, negaron la existencia de servidumbre de paso, reclamada por los actores, por las fincas vendidas y adquiridas.Quinto. El eje central de la demanda la constituye el plano aportado como documento núm. tres, elaborado por el topógrafo don Antonio Sánchez Gázquez en enero de 1979, a instancias de los hermanos Joya Villalobos, que para esta Sala tiene total validez, porque ha sido ratificado por su autor en las actuaciones, al folio 349, manifestando que fue aceptado por todos los hermanos Joya Villalobos, e ilustra de manera clara toda la cuestión litigiosa, al señalar que en la finca, existían 0,4046 m de caminos (los mismos que se hicieron constar en la inscripción de la finca matriz 26.311), parte

de los cuales, hemos de inferir del plano, transcurrían entre las parcelas 21 y 39 de dicha registral, lo que es confirmado por la repregunta de por don Antonio Sánchez y doña María de Gádor al testigo Sr. Sánchez Gázquez, de si era cierto que por allí no se reflejaba en modo alguno la existencia de un camino, contestando "Que no es cierto que hay una separación entre finca y finca que puede ser un camino", y a otra repregunta de esa misma parte, le contesta que el espacio entre las parcelas 2 a 5 y 11 a 15, sí transcurría un camino, lo que es aceptado por la propia parte, por tanto, si ese espacio sí lo reconoce la parte demandada como camino +por qué no, el espacio que transcurre entre las parcelas 21 y 39, si tiene las mismas características en el plano que el reconocido? Asimismo, que el contenido de dicho plano, fue asumido por los hermanos Joya Villalobos, y que debe integrar la descripción de la finca 26.311, lo acredita el hecho de que en la misma, además de la extensión de caminos ya reseñada, se hace constar que tiene una balsa y una casa cortijo, y demás medidas que coinciden esencialmente con la medición que hace el topógrafo don Antonio Sánchez Gázquez. También se ratifica el hecho de que este mapa fue la base de la constitución de la finca 26.311, cuando el testigo don Alberto Joya Villalobos (folio 754), reconoce, al contestar a la repregunta cuarta, que se le mandó hacer un plano de la finca al topógrafo don Antonio Sánchez Gázquez.

Sexto. La primera cuestión en este caso, con todos los

antecedentes señalados, consiste en determinar si todos los espacios en blanco de la finca, reseñados en el plano elaborado por don Antonio Sánchez Gázquez, eran caminos y existían, en el momento en que la finca registral 26.311 era propiedad indivisa de los hermanos Joya Villalobos y esposas; y si, tras la división natural y adjudicación que realizaron entre sí, dando lugar a diversas fincas, entre ellas, la registral 26.317, la 26.315 (casa cortijo) y la

26.313, adjudicada la primera a don Antonio Joya Villalobos y esposa, y las dos últimas a don Alberto Joya Villalobos y esposa, seguían persistiendo y eran considerados como caminos, en especial, alrededor de la casa cortijo, porque no se habían hecho desaparecer, o porque no se realizó manifestación contraria en sus escrituras de adjudicación sobre las persistencia de los mismos, únicos supuestos en los que dejaría de surtir efecto lo dispuesto en el artículo 541 de nuestro Código Civil. Debiéndose indicar, que cuando los caminos son calificados en las escrituras públicas como de servidumbre, no estaríamos propiamente, ante el supuesto de nacimiento por destino de padre de familia, sino que nacen en virtud del propio título, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 539 y 597 del Código Civil.

Que los espacios en blanco que hay en la finca son caminos, salvando los que hay alrededor de la casa a los que después se hará expresa referencia, no tiene duda esta Sala, porque así se infiere del plano, lo ratifica la finca matriz, la descripción que se hace de las registrales 26.312 a 26.319 tras la división de la finca matriz, el reconocimiento de varios de ellos por los demandados, las fotografías aéreas aportadas por la demanda, que han sido complementadas, ante las respuestas dadas por el perito Sr. Bonilla Sánchez, con la restitución completa de la zona donde se ubican los caminos litigiosos, de la que se puede apreciar la existencia de los caminos que se reflejan en el plano de la finca matriz, y en especial, se aprecia que la franja de terreno existente entre las parcelas 21 y 39 es un camino; constando igualmente los negativos existentes en el archivo del Instituto Geográfico Nacional, que datan del 3 de octubre de 1985, donde también se puede apreciar la existencia de los caminos que aparecen reflejados en el plano, mirándolos al trasluz. Igualmente, se ve ratificada la existencia de los caminos con el Mapa Topográfico de Andalucía (1043) 3-4 de Berja, correspondiente al año 1995, donde constan también los caminos litigiosos.

Debiendo hacer especial mención, a la descripción de la finca

26.317, donde según ya se indicó, se hace constar como lindero "Oeste, camino de servidumbre que la separa de tierras de Antonio López Vela", mientras en la finca matriz, registral 26.311, al límite Oeste no existía ninguna servidumbre, sino que lindaba, junto a otros propietarios, directamente don Antonio López Vela; por tanto, si al dividirse la finca, y crearse la 26.317, al Oeste se señala como lindero "camino de servidumbre que le separa de tierras de Antonio López Vela", es porque los originarios propietarios reconocían la existencia del camino que por allí transcurría, que lógicamente antes de la división de la finca no podía tener el carácter de servidumbre, en virtud de la máxima romana nemine res sua servit iure servitutis, es decir, que no cabe servidumbre sobre fundo propio, y tras la división de la finca común, le otorgan dicho carácter en virtud del título, a favor de la finca matriz, como se puede deducir de todas las pruebas anterior e inmediatamente reseñadas, y se puede confirmar, con el plano del catastro actual, que hace coincidir los límites de la propiedad de don Antonio López Vela con la esquina sureste de la parcela núm. y la esquina noroeste de la parcela núm., reseñando la existencia del camino por el lindero Oeste de la finca de los demandados. Asimismo, la finca

26.605, siempre ha hecho constar dicha servidumbre por su lindero Oeste, cuya pervivencia no tiene mucho sentido, si no existiera efectivamente camino entre las parcelas 21 y 39, que viene a integrar la red de caminos de servidumbre, constituidos en virtud de título o por destino e padre de familia, que existen entre las fincas derivadas de la matriz, que facilitan la explotación económica y prestan servicio a las fincas de los actores. Por lo demás, la finca 26.605, está compuesta por las parcelas 19, 20, 21 y

39 del plano, y su capacidad, coincide exactamente con la que según el Sr. Sánchez Gázquez tenían dichas parcelas, es decir, 6.710 m, por tanto, dicha finca no tenía incluida la línea de camino, existente entre la parcela 21 y.

Séptimo. Mención aparte y especial merece la finca 26.315, referente a la casa cortijo, donde se observa, que según la descripción registral, linda por su lindero Norte y Oeste, por caminos, Este, por camino de servidumbre, Sur, no hace referencia a que linde con ningún camino, sino que señala "Sur, de Juan Barrionuevo Tapias"; si integramos este hecho con el resto de la descripción que se hace de la finca en la misma escritura, con el plano, con la descripción que se hace en la finca matriz, y, con la restitución fotométrica aportada por los actores, podemos concluir que había una casa cortijo y corrales que medían 385 m, y que estos estaban rodeados de anchuras, que por el lindero Sur llegaban al límite de la finca vecina; y, ello, porque de los espacios que hay en el plano alrededor de la casa, no todo corresponde a camino, sino también a anchuras, sin que se diferencie qué espacio corresponde a anchuras y caminos; siendo de destacar, la ya referida restitución fotométrica de la zona donde se ubican los caminos litigiosos, en base a las fotografías aportadas por los actores, realizadas por el Centro Nacional de Información Geográfica, en la que no se aprecia ningún espacio con signo evidente de ser camino, como sí ocurre por los otros márgenes; por tanto, ese espacio estima la Sala que son anchuras de la casa cortijo. Esta interpretación se apoya también en la descripción registral que se hace de otras fincas de la matriz, así la finca 26.317-N, se describe, usando la misma fórmula: "Norte, de don Manuel Joya Villalobos; Sur, de don Angel Aguilera López; Este, camino que le separa ...."

Mención aparte merece también el lindero Oeste de la casa cortijo, por la cual, efectivamente, se había constituido una servidumbre de paso por destino de padre de familia, cuyo único sentido era la de prestar un servicio entre la parcela 39, englobada en la finca

26.605 y la casa cortijo (26.315), según podemos deducir una vez que hemos determinado que en el lindero Sur no había camino, y que, ni siquiera comunicaba con la finca del Sr. Barrionuevo Tapias, como se observa en la restitución fotométrica aportada por los actores. Por tanto,

al haberse englobado en la actualidad la propiedad de ambas fincas en la persona de los demandados don Antonio Sánchez y doña María de Gádor Peña, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 546.1.? del Código Civil, dicha servidumbre se ha extinguido. Lo que claramente no concurre en el lindero Norte, pues su eliminación conlleva la pérdida de virtualidad de todo el camino que discurre y beneficia a varias fincas de la matriz; ni tampoco en el Este, puesto que dicha servidumbre se estableció expresamente en los títulos cuando ese terreno era de un único propietario, don Alberto Joya, asimismo, por la restitución fotográfica se observa que dicho camino tendría una continuación hacia el Sur.

En consecuencia, en este punto la demanda se debe estimar sólo parcialmente.

Octavo. A mayor abundamiento, ratifica la existencia de las servidumbres de paso, ya por destino de padre de familia, o en virtud de título, el propio informe realizado por don Melchor Aguilar, aportado por los demandados Sr. Sánchez Rodríguez y esposa, que no fue ratificado a presencia judicial, pero que pone de manifiesto que la finca 26.605 y la correspondiente a la casa cortijo 26.315, tendrían una superficie superior a la que consta en el registro, lo que se explica porque está incluyendo superficie que los hermanos Joya Villalobos atribuyeron a caminos. Asimismo, el informe realizado por don Pedro Navarro Fernández, a instancia de doña Josefa Sánchez Bolea, ratificado en el acto de la Vista celebrada ante esta Sala, acredita, asimismo, que dichas fincas tienen una superficie superior a la señalada en el registro para ambas fincas, lo que tiene la misma explicación anterior, es decir, incluye superficie que los hermanos Joya Villalobos destinaron a servidumbre de paso. En igual sentido, de exceso de cabida en la propiedad de los demandados respecto a la registral, se pronuncia el perito don Francisco Bonilla Sánchez.

En cuanto a la prueba testifical, la realizada a instancia de los actores es clara apoyando su tesis, habiendo hecho ya referencia a la del topógrafo don Antonio Sánchez, cuyas manifestaciones se ven ratificadas por hechos objetivos, e, igualmente es clara y contundente doña Mercedes Cara Barrionuevo. Por otro lado, la prueba testifical practicada a instancia de los demandados, es contradictoria, pues en diversas ocasiones admiten la existencia de los caminos litigiosos, debiéndose destacar la testifical de don Alberto Joya Villalobos, obrante al folio 754 de las actuaciones, que tras una serie de manifestaciones que chocan frontalmente con la prueba documental y objetiva existente, termina por remitirse a lo que digan las escrituras. Igual suerte de valoración, por su contraposición con la prueba documental existente, ha de correr las confesiones de doña Josefa Sánchez Bolea, don Antonio Sánchez Rodríguez y su esposa doña María de Gádor, porque, además, es contradictoria entre sí y con los testigos que han aportado, así, por ejemplo, mientras don Antonio Sánchez dice que el portón cuya eliminación solicitan los actores, lo había colocado doña Josefa Sánchez Bolea, su esposa, en el interrogatorio realizado en el acto de la Vista celebrada en esta apelación, reconoce que lo colocaron ellos, asimismo doña Josefa, en contradicción con la Sra. Peña, dice que el portón estaba cuando lo compraron los otros demandados, y el testigo don Julio Maldonado Castro, dice que sólo había unos pontoques, en referencia a unos mojones.

El resto de la prueba practicada, en absoluto contradice lo que se ha declarado expresamente acreditado por la Sala; por tanto, concurren todos los presupuesto exigidos, para que podamos estimar la existencia de servidumbre de paso, salvo por el lindero Sur y Oeste de la casa cortijo (finca 26.315). Así, lo confirma la Jurisprudencia respecto de las servidumbres de destino de padre de familia, v. gr. STS de 3 de julio de 1982 y 9 y 21 de junio de 1971, cuando señala que para el nacimiento y adquisición de dicha servidumbre, es necesario los cuatro requisitos siguientes: a) La existencia de una finca o dos pertenecientes al mismo propietario;

b) Una situación de hecho en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, c) Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide, y

d) Que el estado de hechos se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo.

Noveno. Respecto a las costas, las de primera instancia, dado que la demanda debió ser estimada parcialmente, no se impone a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 523, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y, en cuanto a las costas de esta alzada, no se imponen a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2.? de la Ley de Enjuiciamiento de 7 de enero de 2000.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente la apelación interpuesta por don Agustín Arévalo Robles, don Gabriel Aguilera Escobosa, doña Antonia Arévalo Robles, doña Isabel Arévalo Robles, don Francisco Aguilera López, doña Mercedes Gallego Sánchez y don Juan Manuel García Céspedes, contra la Sentencia dictada con fecha

16 de abril de 2002 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Berja, en autos de juicio de Menor Cuantía 30/01, y, en consecuencia, la debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda planteada por los actores frente a don Antonio Sánchez Rodríguez, doña María de Gádor Peña Alonso, y, en consecuencia, declaramos:

1.? Que entre las parcelas 39 y 21 del plano acompañado como documento núm. de la demanda, existe un camino de servidumbre con el trazado y anchura que consta en dicho plano, para el servicio de todas las fincas provenientes de la registral 26.311, es decir, de las fincas segregadas de la representada en el plano.

2.? Que entre las parcelas 21, 20 y 19 del anterior plano acompañado como documento núm. tres de la demanda, y la finca de don Antonio López Vela, existe un camino de servidumbre con el trazado y anchura que consta en el plano, para el servicio de todas las fincas provenientes de la finca 26.311.

3.? Que alrededor de la casa cortijo enclavada entre las parcelas

39, 21, 38 y 40 del plano referido como documento núm. tres de la demanda, existen por su lindero Norte y Este caminos de servidumbre con el trazado y anchura que se infiere de dicho plano, para el servicio de todas las fincas provenientes de la finca 26.311.

Y, asimismo, condenamos a los demandados:

1.? A estar y pasar por dichas declaraciones y a no impedir el paso por dichos caminos, al resto de propietarios de fincas provinientes de la registral de Berja 26.311.

2.? A reponer los meritados caminos de servidumbre a su primitivo estado, dejándolos libres y expéditos, con las medidas que costan e infieren del plano adjuntado como documento núm. tres de la demanda, demoliendo a tal fin cuantas construcciones hubieran realizado o puedan realizar sobre los mismos, y a retirar el portón colocado en el vértice sureste de la parcela 21 y el vértice noroeste de la parcela 40, del referido plano núm. tres.

Las declaraciones formuladas, vincularán a los vendedores de las fincas doña Josefa Sánchez Bolea, don Angel y don Manuel Aguilera Sánchez, a los efectos del artículo 1.481 del Código Civil.

Sin condena a ninguna de las partes sobre las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de su original en el libro de sentencias; y remítase certificación, junto con los autos originales, al Juzgado correspondiente, a sus debidos efectos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En Almería, a veinticinco de julio de dos mil tres.- La Secretaria Judicial.

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