Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 250 de 27/12/2005

NIG: 0401337C20050000085.

Núm. procedimiento: Ap. Civil 223/2005.

Asunto: 300552/2005.

Autos de: Tercería de Dominio (N) 1/2004.

Juzgado de origen: Juzgado de Instrucción núm. Tres de Almería (antiguo Mixto Seis).

Apelante: Ana María Manzano Martín.

Procurador: José Luis Soler Meca.

Abogado: Enrique Sánchez Gómez.

Apelado: Herederos de Vicente Beña Alvarez.

Procurador: Angel Vizcaíno Martínez.

Abogado: Manuel García Páez.

Rebeldes: Galerías Jumi, S.A., José Ra. Vicente González, Joaquín J. Vicente González, Juan Vicente González y Juan Vicente Gallardo.

E D I C T O

Audiencia Provincial de Almería Tres.

Recurso Ap. Civil 223/05.

Parte a notificar: «Galerías Jumi, S.A.¯.

En el recurso referenciado, se ha dictado el auto del tenor literal siguiente:

AUTO NUMERO 64/05

Ilmos. Sres.

Presidenta: Doña Társila Martínez Ruiz.

Magistrados:

Don Jesús Martínez Abad.

Doña Soledad Jiménez de Cisneros Cid.

En la ciudad de Almería, a 22 de noviembre de 2005.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 223/05, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Almería, seguidos con el número 1/04, sobre Tercería de dominio, entre partes, de una, como apelante Ana María Montero Martín, y de otra, como apelados Herederos de Vicente Beña Alvarez y Galerías Jumi y otros, representada la primera por el Procurador don José Luis Meca y dirigida por el Letrado don Enrique Sánchez Gómez, y la segunda representada por el Procurador don Angel Vizcaíno Martínez y dirigida por el Letrado don Manuel García Páez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo. Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia núm. Tres de Almería en los referidos autos se dictó Auto con fecha 22 de octubre de 2004 desestimatoria de la demanda de tercería.

Tercero. Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda de tercería.

Cuarto. El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, fueron emplazadas las partes y se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2005.

Quinto. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Frente al Auto desestimatorio de la demanda de tercería de dominio por considerar que el título que ostenta la actora es fraudulento y por ende no ser tercera de buena fe, interpone recurso la representación de Ana María alegando errónea apreciación de la prueba.

La verdadera naturaleza de la tercería de dominio no es otra que una acción declarativa de propiedad, cuyo objeto directo es el levantamiento del embargo de aquellos bienes que

aparentemente se presentan sujetos al dominio de quien resulta ejecutado (Sentencias de 7.4.2000 y 18.4.2001) y ello exige que el título dominical en que el tercerista se apoye resulte jurídicamente válido y legal, por lo que no se excluye el examen judicial del mismo y sí resulta acomodado a las

previsiones de los artículos 1532 y 1537 de la Ley Procesal Civil.

Se argumenta que la compraventa pública que llevó a cabo la recurrente por escritura pública de 27 de mayo de 2000 al codemandado rebelde don Juan Vicente Gallardo, debe ser declarada válida y título apto para el éxito de la tercería de dominio promovida, por lo que procede levantar el embargo trabado de la finca registral núm. 13.368 del Registro de la Propiedad núm. Dos de Almería, cuyo derecho de vuelo de la planta segunda y tercera o ático fueron objeto de venta.

Se impone el examen del referido título, ante la alegación de su ineficacia, partiendo de los hechos probados, tenidos en cuenta en la instancia recurrida -firmes en casación-, y ponen de manifiesto como los más relevantes:

a) El vendedor referido, Juan Vicente Gallardo, fue demandado entre otros en juicio de Menor Cuantía núm. 30/95 que

promovió, Galerías Jumi, S.A., en el que se dictó sentencia firme en fecha 31 de julio de 1997 y se condenaba a los Sres. Vicente al pago de la cantidad de 50 millones de pesetas más intereses legales. Con fecha 17 de mayo de 2000 se decretó el embargo de la finca registral núm..368, notificándose en fecha

23 de mayo de 2000, celebrándose el día 27 de mayo de 2000 compraventa referida entre la tercerista y su suegro.

b) La parte acreedora, actora en el Menor Cuantía, solicitó tal como se recoge en la documental aportada el embargo de la totalidad de la finca registral 13.368 y que según escritura estaba compuesta por dos plantas, siendo que en la fecha de la compraventa procedieron a efectuar previa división horizontal del edificio en dos plantas la baja destinada a local

comercial, y primera planta almacén, vendiendo esta última planta y el derecho de vuelo sobre la misma para la

construcción de dos viviendas en planta segunda y tercera.

Dichas viviendas de conformidad con la documental aportada consistente en certificación del Ayuntamiento otorgando licencia para construir vuelo 3.ª planta y ático de fecha 26 de mayo de 1992, ya se habían construido y existían en su realidad física mediante aprovechamiento urbanístico que otorgo el Ayuntamiento, en el momento del embargo y por tanto antes de la compraventa, encontrándose el posible derecho de vuelo agotado. El informe pericial obrante al folio 196 corrobora la preexistencia de estas viviendas desde 1993 aunque no existiera declaración de obra nueva para ellas hasta fecha muy posterior.

c) La compradora, es decir la tercerista y el vendedor Juan están unidos por vínculo parental, al ser aquella hija

política de Juan, nuera, al estar casada con un hijo también, demandado Joaquín Jesús al igual que los hermanos de este por ende cuñados de la Sra. Manzano en procedimiento declarativo del que deriva la deudal y en la presente tercería

manteniéndose en rebeldía junto con el resto de sus hermanos con su padre, constando que viven en el mismo edificio que sus cuñados y sus suegros. Consta así mismo que la Sra. Manzano tenía régimen de separación de bienes desde fecha 20 de julio de 1994 con su esposo José Roberto Vicente González según escritura resultando imposible la responsabilidad de las deudas del marido al patrimonio de la actora.

d) Resulta increíble que la Sra. Montero desconociera la deuda de su suegro y de su marido con el que ha vivido desde su casamiento, e incluso de sus cuñados que vivían en el mismo edificio familiar hace más de 10 años.

e) La finca enajenada no fue inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la compradora apareciendo tan solo asiento de presentación por lo que no siendo titular registral no puede pretender el amparo del art. L.H. pues nos

encontramos ante un asiento de presentación que conforme al art..2 L.H. tiene plazo de caducidad de 60 días por lo que la tercerista no tiene derecho inscrito alguno.

f) Se pactó en la escritura de 27 de mayo de 2000 como precio total de compraventa la cantidad de 52.438 euros, y constituye hecho probado que no se demostró que la misma efectivamente se hubiese desembolsado. A su vez tampoco se probó la realidad del pago, ni que la transmisión obedeciera al pago de deudas del suegro a la actora y apelante pues no se ha molestado esta en acreditar el pago supuestamente realizado de pólizas de préstamo de las cuales era obligado al pago el Sr. Vicente Gallardo.

Los hechos anteriormente sentados como probados y en los que se basó la conclusión presuntiva que alcanzó el Tribunal de Instancia de que se trataba de negocio aparentemente

traslativo, pues lo fue simulado al carecer de causa y

conforme al artículo 1275, en relación al 1261 del Código Civil, no produce efecto alguno, lo que determina que el título que invoca la tercerista no es título eficaz y válido para acreditar la propiedad dominical que invoca, han sido producto de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica y aplicando máximas de la experiencia y un

razonamiento lógico como señala la sentencia.

Segundo. Se aduce como motivo del recurso la errónea

valoración de la prueba practicada, en que incurre, según la parte apelante, el juzgador a quo y que le lleva a sostener, indebidamente, el carácter simulado de dicha compraventa al entender que no existe constancia ni rastro alguno del pago del precio pactado y faltar la traditio al seguir el vendedor y los demás ejecutados en el uso del bien supuestamente enajenado.

Debe rechazarse así tal motivo de impugnación, con la

consiguiente desestimación del recurso, ya que lo que se evidencia en el mismo es la pretensión improsperable de la parte recurrente de sustituir el criterio imparcial y objetivo del Juez de Instancia, en el ejercicio de la función que le es propia y exclusiva, de valorar el conjunto de la prueba practicada, por el de la recurrente, subjetivo, parcial e interesado.

Como se razona en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, son hechos tenidos en cuenta por la misma para deducir el carácter simulado de dicho contrato, entre otros, la falta de toda constancia o rastro del abono tanto del precio de la venta o que se debiera la transmisión a una deuda del suegro con la nuera, la inexistencia de un derecho de vuelo sobre el edificio por primera vez constatado en la escritura de venta cuando este ya se había agotado con

anterioridad, la data de la escritura de compraventa,

inmediata al embargo. Si a ello se une el vínculo de

parentesco existente entre el vendedor y la compradora al ser esta última la nuera de aquél y su marido condenado al pago junto con sus cuñados y su suegro, resulta perfectamente fundada la conclusión a que llega la juzgadora de instancia en el sentido de negar carácter real o de verdadero y válido contrato a la compraventa plasmada en la referida.

Los hechos en los que se basa la presunción sólo pueden atacarse en vía de apelación si se ha infringido alguna de las normas de valoración de la prueba (Sentencias de 6.3.1998,

8.7.1998 y 24.11.2000) y esto es lo que no se hace aquí, ya que no se alegó error de derecho en la apreciación probatoria, por lo que ha de atenderse a la doctrina jurisprudencial que tiene en cuenta que en casos como el de autos, en los no existen pruebas directas de la simulación, pero sí unas bases objetivas bien precisas de las que ha de partir la operación deductiva que se impugna, y mediante el enlace adecuado y razonable según las reglas del criterio humano, han permitido a la Sala de Apelación alcanzar la conclusión de que la escritura de compra que aportó la tercerista no responden a la efectiva voluntad traslativa que corresponde a una compraventa legal y más bien lo que se trató fue crear una situación ficticia de apariencia de titularidad dominical para

sustraerse al pago de las deudas a las que estaba obligado atender los ejecutados deudores (Sentencias de 22.2.1991 y

24.10.1992).

La declaración de la falta de validez y eficacia del título del tercerista, resulta conclusión lógica y determinante en cuanto es la que corresponde y sólo proceden a prosperar y atender la impugnación al respecto, conforme reiterada

doctrina de la Jurisprudencia del T.S., Sala Civil, cuando resuelte demostrado lo absurdo y lógico de todo punto de la conclusión obtenida por esta vía de presunciones, lo que no sucede.

Por lo expuesto procede desistimar el recurso interpuesto y confirmar el Auto dictado.

Tercero. De conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

La Sala acuerda: Que con desestimación del recurso de

apelación deducido contra el Auto dictado con fecha 22 de octubre de 2004 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Almería en los autos sobre tercería de dominio de los que deriva la presente alzada, debemos

confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada con imposición de las costas de esta alzada a la parte

apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En atención al desconocimiento del actual domicilio o

residencia de la entidad demandada Rebelde, por providencia de fecha 9 de diciembre de 2005, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el tablón de anuncios del Tribunal y en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, para llevar a efecto

la diligencia de notificación de auto a la entidad demandada rebelde «Galerías Jumi, S.A.¯.

En Almería, a nueve de diciembre de 2005.- La Secretaria Judicial.

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