Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 32 de 16/03/2002

Examinado el expediente de deslinde del "Descansadero del Prado de la Escribana", en el término municipal de Genalguacil (Málaga), instruido por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Málaga, se desprenden los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El "Descansadero del Prado de la Escribana", en el término municipal de Genalguacil, en la provincia de Málaga, fue clasificado por Orden Ministerial de fecha 14 de febrero de 1969.

Segundo. Mediante Resolución de la Viceconsejería de Medio Ambiente de fecha 15 de diciembre de 2000, se acordó el inicio del deslinde del mencionado Descansadero, en el término municipal de Genalguacil, provincia de Málaga.

Tercero. Los trabajos materiales de deslinde, previos los anuncios, avisos y comunicaciones reglamentarias, se realizaron el 15 de marzo de 2001, notificándose dicha circunstancia a todos los afectados conocidos, siendo, asimismo, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga núm. 27, de fecha 7 de febrero de 2001.

En dicho acto, don Anthony Rafael Dionisio Wheatley manifiesta su desacuerdo con el deslinde, al no coincidir con la Clasificación del año 1969, considerando que el deslinde responde a criterios de arbitrariedad, parcialidad y discriminación. Este mismo alegante, junto con su mujer, y por medio de su representante legal, presentó alegaciones a la notificación de inicio de las operaciones materiales del deslinde, que van en el mismo sentido que las formuladas en el acto de deslinde.

Don Jesús Carrasco Verdejo, en representación de ASAJAMálaga, alega que no está de acuerdo con las operaciones materiales del deslinde y con la colocación de las estaquillas, y también muestra su desacuerdo con la Clasificación en la que se basa el presente deslinde. Manifiesta que el representante de la Administración no acredita su representación.

Cuarto. Redactada la Proposición de Deslinde, que se realiza de conformidad con los trámites preceptivos, e incluyéndose claramente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias, ésta se somete a exposición pública, previamente anunciada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga núm.

82, de fecha 30 de abril de 2001.

Quinto. A la Proposición de Deslinde se presentaron alegaciones por parte de don Javier Ciezar Muñoz, en nombre y representación y como Presidente de ASAJA-Málaga, y don José Antonio Romero Boldt, en nombre y representación de don Anthony Rafael Dionisio Wheatley y doña Sarah Jane Wheatley.

Sexto. Las alegaciones presentadas por los interesados antes citados pueden resumirse como sigue:

- Nulidad de la clasificación origen del presente procedimiento.

- Disconformidad con la ubicación del Descansadero e indeterminación de la superficie del mismo.

- Falta de motivación, arbitrariedad y nulidad del expediente.

- Desacuerdo con el Acta levantada e inexistencia del certificado de calibración de los aparatos utilizados.

- Respeto a las situaciones posesorias existentes,

prescripción adquisitiva y titularidad registral de los terrenos.

- Arbitrariedad del Acuerdo de efectuar un deslinde parcial y desviación de poder.

- Inconstitucionalidad de la Ley 3/1995 y falta de competencia de la Administración Autonómica para deslindar las vías pecuarias.

- Infracción de las normas del procedimiento.

Séptimo. Con fecha 26 de noviembre de 2001 el Gabinete

Jurídico de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía emitió el preceptivo informe.

A la vista de tales antecedentes son de aplicación los

siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Compete a esta Secretaría General Técnica la

Resolución del presente deslinde en virtud de lo preceptuado en el artículo 21 del Decreto 155/1998, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el Decreto 179/2000, de 23 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica Básica de la Consejería de Medio Ambiente.

Segundo. Al presente acto administrativo le es de aplicación lo regulado en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías

Pecuarias; el Decreto 155/1998, de 21 de julio, antes citado; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, y demás legislación aplicable.

Tercero. El "Descansadero del Prado de la Escribana", en el término municipal de Genalguacil, provincia de Málaga, fue clasificado por Orden Ministerial de fecha 14 de febrero de

1969, debiendo, por tanto, el Deslinde, como acto

administrativo definitorio de los límites de cada vía

pecuaria, ajustarse a lo establecido en el acto de la

Clasificación.

Cuarto. En cuanto a las alegaciones formuladas en el acto de deslinde, al ser las mismas que las presentadas en la fase de exposición pública, se contestan a continuación.

Respecto a las alegaciones presentadas a la Proposición de Deslinde, se informa lo siguiente:

- En cuanto a la nulidad de la clasificación cuestionada por ambos alegantes, señalar que el Expediente de Clasificación de las Vías Pecuarias de Genalguacil, incluido en el mismo el "Descansadero del Prado de la Escribana", se tramitó de acuerdo con las normas aplicables, finalizando en el acto administrativo, ya firme, que clasifica la vía pecuaria que nos ocupa. Dicha Clasificación fue aprobada por Orden

Ministerial y, por lo tanto, clasificación incuestionable, no siendo procedente entrar ahora en la clasificación aprobada en su día. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de mayo de 1999 insiste en la inatacabilidad de la Clasificación, acto administrativo firme y consentido, con ocasión del deslinde.

- ASAJA-Málaga alega la falta de ubicación del Descansadero y que la superficie del mismo queda sin determinar, y ya en el acto de apeo mostró su desacuerdo con la colocación de las estaquillas; los Sres. Wheatley también manifiestan su

disconformidad con los linderos del Descansadero. A este respecto, informar que el deslinde, como acto definidor de los límites de la vía pecuaria, se ha ajustado a lo establecido en el acto de clasificación, estando justificado técnicamente en el expediente. Por ello, con los medios técnicos utilizados se conoce con exactitud la ubicación del Descansadero. En este sentido, decir que una vez situado el tramo del "Cordel de la Umbría al Río Genal", que va desde el Descansadero del Prado de la Escribana hacia el Este, quedó definido el único límite del presente Descansadero que aún quedaba por ubicar con coordenadas UTM, y la ubicación del mismo se sitúa claramente en la confluencia del río Genal con el río Almarcha. En cuanto a la superficie resultante del Descansadero en el deslinde realizado, informar que viene determinado por el ajuste de los linderos existentes, y definidos en la descripción literal del Proyecto de Clasificación de las Vías Pecuarias del término de Genalguacil (Málaga).

- Respecto a la falta de motivación, arbitrariedad y nulidad del deslinde alegada, informar que la Proposición de Deslinde se ha realizado conforme a los trámites legalmente

establecidos, sometida a información pública, y en la que se incluyen todos los datos necesarios para el conocimiento del recorrido, características y lindes del Descansadero. Más concretamente, y conforme a la normativa aplicable, en dicho expediente se incluyen: Informe, con determinación de

longitud, anchura y superficie deslindadas; superficie

intrusada y número de intrusiones; plano de intrusión de la vía, de situación del tramo, croquis del Descansadero y Plano de Deslinde.

- En lo referente al desacuerdo mostrado por ASAJA-Málaga con el Acta levantada en el acto de apeo, aclarar que dicha Acta refleja lo acontecido en el acto; y en cuanto a la

inexistencia de los terrenos limítrofes, y a la relación de ocupaciones e intrusiones existentes, aparecen claramente en la proposición de deslinde que es objeto de exposición

pública. Respecto a la falta de acreditación del representante de la Administración alegada por este mismo interesado en el acto de apeo, informar que su identidad figura acreditada en el expediente, siendo además identificado por el Agente de Medio Ambiente asistente al deslinde.

- En cuanto a la inexistencia del certificado de calibración de los aparatos utilizados cuestionado por ASAJA, informar que aparecen descritos en el aptdo. 5.1, "Memoria de los trabajos de apoyo" de la Proposición de Deslinde, y en dicha

Proposición se aporta el certificado de calibración de la cámara fotogramétrica utilizada en las labores de vuelo.

- ASAJA plantea la posible inconstitucionalidad de la Ley

3/1995, de 23 de marzo, y considera que no correspondería a la Administración Autonómica deslindar las vías pecuarias, al afectar a una institución, el Derecho de Propiedad, cuya competencia es estatal. Sobre la primera cuestión, señalar que estamos ante un procedimiento de deslinde de una vía pecuaria, y en el mismo no se entra a valorar la constitucionalidad de la Ley que lo regula, que sería susceptible, en todo caso, de interposición de un recurso ante el Tribunal Constitucional.

Respecto a la falta de competencia alegada, aclarar que en la Exposición de Motivos de la Ley 3/1995 se establece que: "El Estado ejerce la competencia exclusiva que le atribuye el artículo 149.1.23.ª de la Constitución para dictar la

legislación básica sobre esta materia". Y el artículo 13.7 del Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva en materia de vías pecuarias. En base a esa potestad, y con sujeción al régimen jurídico de los bienes de dominio público y patrimoniales de la Junta de Andalucía regulado en la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma, se aprobó el Decreto

155/1998, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y el artículo 5.c) de la Ley 3/1995 establece que corresponde a las Comunidades Autónomas, respecto de las vías pecuarias, el deslinde.

- En cuanto a la cuestión planteada por ASAJA-Málaga sobre la protección dispensada por el Registro de la Propiedad, y la prescripción adquisitiva, y habiendo aportado los Sres. Wheatley certificaciones registrales y plano catastral, informar que la protección del Registro no alcanza a los datos de mero hecho de los bienes de dominio público, y el hecho de señalar que limita con una vía pecuaria, ni prejuzga ni condiciona la extensión ni la anchura de ésta. En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y la Dirección General de Registros y del Notariado, en cuanto declaran que la fe pública registral no comprende los datos físicos ya que, según la Ley Hipotecaria, los asientos del Registro no garantizan que el inmueble tenga la cabida que consta en las respectivas inscripciones. El Registro le es indiferente al dominio público, dado que los bienes de dominio público carecen de potencialidad jurídica para ser

salvaguardados por la inscripción, ya que su adscripción a fines de carácter público los sitúa fuera del comercio de los hombres, haciéndolos inalienables e imprescriptibles, llevando en su destino la propia garantía de inatacabilidad o

inmunidad, de manera que en ellos la inscripción es superflua.

Efectivamente, la naturaleza demanial de las vías pecuarias se consagra en el artículo 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, que establece en su apartado 3.º: "El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento, y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan

prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados."

En lo que se refiere a la prescripción adquisitiva aducida por el transcurso de los plazos legales, hay que indicar que corresponde a un estado de cosas anterior en el tiempo a

la promulgación de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.

Además, ya la Ley de Vías Pecuarias de 27 de junio de 1974 intentaba conciliar la voluntad de demanializar con el respeto de los derechos adquiridos.

De todo ello se deduce claramente que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1974 ni pueden entenderse iniciables cómputos del plazo de prescripción, ni podrían completarse plazos de prescripción iniciados con anterioridad. Otra cosa sería que pudiera acreditarse de modo fehaciente que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley antes citada ya se había consumado la prescripción adquisitiva, lo que llevaría el problema fundamentalmente al terreno de la prueba.

- Don Anthony Rafael Dionisio Wheatley y doña Sarah Jane Wheatley muestran su desacuerdo con el hecho de que, de todas las vías pecuarias existentes en el término municipal de Genalguacil, se acuerde deslindar sólo el "Descansadero del Prado de la Escribana", y un tramo del "Cordel de la Umbría al Río Genal", considerando que se ha actuado con arbitrariedad y que ha existido desviación de poder. A esta cuestión señalar que es posible acometer los deslindes de las vías pecuarias por tramos, a medida que lo permitan las disponibilidades humanas y materiales, constituyendo una opción implícita en la potestad de planificación que a la Administración Ambiental corresponde en este punto, no habiendo existido en ningún caso desviación de poder.

- Los alegantes anteriores entienden que el procedimiento es nulo al haberse privado del trámite de audiencia y estar redactada la propuesta de resolución antes de informarse las alegaciones. En este sentido, indicar que no se ha infringido lo previsto en el art. 20.2 del Reglamento de Vías Pecuarias, ya que lo que existe es una Proposición de Deslinde que es sometida a exposición pública, y sobre la que los interesados pueden formular alegaciones y, estudiadas las mismas, la Delegación Provincial eleva Propuesta para su Resolución por esta Secretaría General Técnica. Por lo expuesto, no ha existido ninguna de las causas previstas en el art. 62 de la Ley 30/1992 que pudiera dar lugar a la nulidad del

procedimiento.

Considerando que en el presente deslinde se ha seguido el procedimiento legalmente establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común,

modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, con sujeción a lo regulado en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías

Pecuarias, y al Decreto 155/1998, de 21 de julio, que aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y demás legislación aplicable al caso.

Vistos la propuesta favorable al deslinde, formulada por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Málaga con fecha 13 de septiembre de 2001, así como el Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, emitido con fecha 26 de noviembre de 2001,

R E S U E L V O

Aprobar el deslinde del "Descansadero del Prado de la

Escribana", con una superficie de 20.016,7 metros cuadrados, en el término municipal de Genalguacil, provincia de Málaga, conforme a los datos y descripción que siguen y a tenor de las coordenadas absolutas que se anexan a la presente Resolución.

- Superficie deslindada: 20.016,7 metros cuadrados.

Descripción:

"En la vía pecuaria Cordel de la Umbría al Río Genal, en el paraje denominado Prado de la Escribana, en la confluencia de los ríos Almarcha y Genal, en el término municipal de

Genalguacil, provincia de Málaga, aparece este Descansadero, con forma de polígono irregular y una superficie de 20.016,76 m, y que posee los siguientes linderos:

Norte: Con la propiedad de don Anthony Rafael Dionisio

Wheatley.

- Sur: Con el río Almarcha.

- Oeste: Con el río Genal.

- Este: Con la propiedad antes citada."

Contra la presente Resolución, que no agota la vía

administrativa, podrá interponerse recurso de alzada, conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente, ante la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, así como cualquier otro que pudiera corresponder de acuerdo con la normativa aplicable.

Lo que así acuerdo y firmo en Sevilla, 30 de enero de 2002.- El Secretario General Técnico, Manuel Requena García.

ANEXO A LA RESOLUCION DE FECHA 30 DE ENERO DE 2002, DE LA SECRETARIA GENERAL TECNICA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, POR LA QUE SE APRUEBA EL DESLINDE DEL "DESCANSADERO DEL PRADO DE LA ESCRIBANA", EN EL TERMINO MUNICIPAL

DE GENALGUACIL (MALAGA)

DESCANSADERO DEL PRADO DE LA ESCRIBANA

Nota: Desde los puntos 7I al 11I, se han extraído las

coordenadas del expediente 732/01, Deslinde parcial del "Cordel de la Umbría al Río Genal".

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