Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 68 de 11/06/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente «Automáticos Neruma, S.L.¯, de la Resolución adoptada por el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil dos.

Visto el recurso interpuesto y con base en los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 19 de octubre de 2000 fue formulada acta de denuncia contra Automáticos Neruma, S.L., por permitir la instalación en el Salón de Juego del que es titular en Ubeda de una máquina tipo B que carecía de boletín de instalación.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén dictó Resolución el 16 de febrero de 2001 por la que se le imponía una sanción consistente en multa de

150.000 pesetas (901,52 E) por infracción a los artículos

4.1.c) y 25.4 de la Ley del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 24 y 43 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, calificada grave en los artículos 29.1 de la Ley y 53.2 del Reglamento.

Tercero. Notificada dicha Resolución, el interesado interpone recurso de alzada en tiempo y forma, en el que sucintamente formula las siguientes alegaciones:

- La responsable es la empresa operadora.

- Se trata de un retraso de la Administración.

- Se vulneran los principios de presunción de inocencia, tipicidad y proporcionalidad.

A estas alegaciones son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

El Consejero de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (Ley 6/1983, de 21 de julio).

Por Orden de 18 de junio de 2001, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), esta competencia de resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

I I

Alega la entidad recurrente que la autora de la infracción sería la empresa operadora. El artículo 29.1 de la Ley califica como infracción grave la organización, práctica o celebración, gestión o explotación de juegos o apuestas careciendo de alguna de las autorizaciones administrativas que reglamentaria y específicamente se establecen para cada juego, así como el permitir o consentir, expresa o tácitamente, la celebración de estos juegos o actividades en locales o recintos no autorizados o mediante personas no autorizadas. Por lo tanto, son dos las conductas infractoras que pueden coincidir en la instalación de una máquina en un establecimiento: La de la empresa operadora por instalar y la del titular de establecimiento por permitir la instalación, conductas que están también previstas como infracciones graves en los apartados 1 y 2, respectivamente, del artículo 53 del Reglamento de máquinas.

Con respecto a la segunda de las conductas, la Sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 30 de octubre de 1996, al estudiar una sanción impuesta a unos grandes almacenes por una combinación aleatoria organizada por una empresa de refrescos que se basaba en el mismo precepto legal, decía: El primero de los argumentos anulatorios de la parte actora consiste en invocar la inexistencia de

responsabilidad en la organización y en la promoción de la combinación aleatoria. Sin embargo, este argumento no puede ser compartido con la finalidad pretendida, pues la imputación efectuada contra la entidad actora no es en base a su

participación en la organización, sino en haber permitido que aquella combinación aleatoria, aunque organizada por persona jurídica distinta, pero que no gozaba de la debida

autorización, se celebrara en los locales de sus Centros Comerciales. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en su sentencia de 12 de diciembre de 1996, que estudiaba un supuesto similar al presente si bien sancionado con la legislación estatal similar a la andaluza, concluía: Si la Administración sancionadora entendió que el expedientado consintió o permitió la instalación de la máquina clandestina en su establecimiento, poniéndola en funcionamiento, valoró su conducta como reveladora del conocimiento que pretende negarse y en cuya desvirtuación ninguna prueba se ha hecho ni siquiera propuesto.

Por tanto, el titular del establecimiento también es

responsable.

I I I

En segundo lugar, pone de manifiesto que el boletín de

autorización se solicitó el 9 de octubre de 2000 y no fue concedido hasta el 7 de diciembre, habiendo tenido lugar la inspección entre ambas fechas, siendo responsabilidad de la Administración el retraso. Debe señalarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 del Reglamento, una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresan varias sentencias del mismo Tribunal que confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al número de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente, la de 7 de febrero de 1994 que, en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo, la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

En relación con lo alegado sobre que ha sido la tardanza de la Administración la que le ha llevado a la instalación de la máquina antes de obtener las autorizaciones administrativas reglamentariamente exigidas, son muchas las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que han tratado la cuestión, de las que traemos dos a título de ejemplo:

- Así, la de la Sala de Sevilla de 29 de junio de 1998, que en su fundamento tercero decía: En distintas ocasiones hemos afirmado que la presencia de máquinas instaladas y en

utilización sin contar con los documentos precisos para ello por más que se afirme que ello era debido a la tardanza de la Administración en resolver no exonera de la culpa que supone el desconocer que las máquinas no pueden explotarse si no cuentan con autorización para ello.

- La 127/2001, de 26 de febrero, de la Sala de Granada, recoge su tesis en el fundamento cuarto: La recurrente, admitiendo la certeza de los hechos consignados en el acta de inspección, basa su tesis impugnatoria en la inexistencia de

responsabilidad imputable a la misma, pues afirma, en esencia, que la falta de diligencia de los servicios administrativos de la Comunidad Autónoma en la tramitación de las solicitudes de boletín de instalación y de matrícula de las máquinas

presentadas en su día ha propiciado que éstas se pusieran en funcionamiento para evitar los perjuicios derivados de esa dilación administrativa. (...) este órgano de manera reiterada en sentencias números 764/98, 214/99, 115/00 y 1557/00 recaídas en los recursos números 3318/94, 2357/94, 403/96 y 1831/96, respectivamente, ha sentado de manera inconcusa doctrina opuesta a la que reseñaba la actora de tal suerte que aquel razonamiento no nos es posible compartirlo como determinante de una excusa absolutoria de su responsabilidad en la comisión de los ilícitos denunciados, de un lado, porque las disposiciones reglamentarias en materia de autorización del juego dictadas por el Gobierno de esta Comunidad Autónoma, en particular, las que se refieren a la autorización de las máquinas recreativas, son de tal claridad en su formulación que no pueden ser desconocidas por aquellas empresas que habitualmente se dedican a su explotación, y siendo, por tanto, conscientes de que una máquina recreativa no puede ser puesta en funcionamiento sin tener en su poder toda la documentación que la avala para ese fin, si se pone en actividad omitiendo alguno de los documentos que sirven para habilitarla, no cabe dudar que se está

contraviniendo la normativa al efecto. Por otra parte, una empresa que se dedica a una actividad como la que constituye el objeto de la recurrente, no puede desconocer la trascendencia que en ese ámbito de las máquinas recreativas tiene tanto la matrícula, que es el documento destinado a instalar en la máquina para acreditar que cuenta con la autorización de explotación, como el boletín de instalación que las identifica, conjuntamente con el lugar en donde se hallan ubicadas. Trasladar ese grado de responsabilidad a la demora de la Administración en diligenciar esos documentos no parece defensa apropiada para la salvaguarda de su interés y responsabilidad.

Por lo tanto, no es excusa el supuesto retraso de la

Administración.

V

En cuanto a los principios supuestamente vulnerados, y con referencia al de presunción de inocencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1996 dice en su fundamento tercero: La presunción de inocencia a que los interesados pretenden acogerse no puede protegerles, ya que constan demostrados los hechos que dan lugar a la sanción y que los propios recurrentes reconocen, no negando que explotaban la máquina instalada en el establecimiento denominado XXX, a la que se refiere el acta levantada por los servicios de

inspección del juego que dio lugar al expediente sancionador. En este caso, se dan las mismas condiciones, al haber acta inicial y al no haber negado la entidad recurrente en ningún momento los hechos.

V I

En lo referente a la supuesta vulneración del principio de tipicidad, podemos ver la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la Sentencia 142/1999, de 22 julio 1999, cuyo fundamento 3 dice:

El principio de legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, implica que la definición de los hechos que son constitutivos de delito y la concreción de las penas que corresponden a tales delitos corresponde al legislador (STC

26/1994). Los ciudadanos tienen pues derecho a que los delitos y sus correspondientes penas figuren en la ley (STC 8/1981), con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su conducta para que ésta no incurra en delito ni se haga merecedora de la correspondiente pena. Legitimación del Parlamento para definir delitos y sus consecuencias jurídicas que obedece a la grave afectación de los intereses más relevantes que originan las normas penales, y, por ello, son los representantes electos del pueblo los que ostentan la función de precisar los hechos prohibidos bajo pena. De ahí que el principio de legalidad, en el ámbito penal y aun en el sancionador se encuentra vinculado al Estado de Derecho que la Constitución enuncia (SS.TC 133/1987,111/1993 y 137/1997), esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la Ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la Ley. Correlativamente, con el principio de legalidad penal se alcanza una mayor seguridad jurídica, por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la Ley, puedan programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente (SS.TC 133/1987 y 120/1996). De esta manera los destinatarios de la norma saben -o tienen al menos la posibilidad de saberque lo que no está prohibido está permitido, de conformidad con la regla general de la licitud de lo no prohibido (SS.TC 101/1988 y 93/1992).

De lo anterior se deriva que la primera garantía que contiene el principio de legalidad es la garantía formal, cuyo

significado estriba en que únicamente cabe imponer una condena por un hecho cuando existe una norma jurídica con un

determinado rango («lex scripta¯) que prevé que tal hecho es punible y que si se realiza le corresponderá una determinada pena, pero siempre que dicha norma jurídica exista con carácter previo a la conducta que es objeto de la condena («lex

praevia¯). En definitiva, que existe una reserva de Ley para definir delitos y para amenazarlos con penas, quedando así acotadas las fuentes del Derecho en materia penal.

Ahora bien, con la garantía formal que significa el imperio de la Ley no basta para asegurar la previsibilidad de las

consecuencias jurídicas de los propios actos, ni para

garantizar que nadie pueda ser castigado por un hecho no contemplado por la Ley. Pues cabe la posibilidad,

históricamente comprobada, de que bien el legislador bien el juzgador desconozcan el sentido de garantía de la Ley penal (ATC 72/1993). El primero puede incurrir en ese desconocimiento empleando fórmulas tan vagas e imprecisas que cualquiera pudiera caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la Ley penal, por lo que, aun existiendo ésta, no cumpliría en tal hipótesis su función de advertir qué es lo que está castigado bajo pena. Por su parte, los órganos jurisdiccionales no observan el referido sentido de garantía cuando aplican analógicamente la Ley penal a un supuesto no contemplado por ella, aunque semejante. Por estas razones, el principio constitucional de legalidad también comprende una garantía de contenido o material respecto a la Ley penal. En relación con el legislador, esa garantía material comporta el mandato de taxatividad o de certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones («lex certa¯). En este mismo sentido, hemos declarado que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SS.TC

62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SS.TC 69/1989,

34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la Ley ha de describir «ex ante¯ el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SS.TC 196/1991, 95/1992 y

14/1998).

En este caso, existe lex scripta (los artículos citados en la Resolución recurrida exigen la autorización de instalación), lex praevia (es de 1986) y lex certa (la claridad de sus términos hace que sea cuantiosa la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que califica como grave esta infracción).

V I I

En cuanto al principio de proporcionalidad, la Sentencia de la Sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de marzo de 1996, también en un caso de explotación de máquina sin boletín de instalación, decía:

Segundo. La infracción se califica como grave y se sanciona con 150.000 pesetas de multa (curiosamente, la misma que en el presente caso). El demandante pretende que se rebaje la calificación a leve, y la cuantía de la multa en consecuencia. Sin embargo, ello no es posible. La sanción está bien

conceptuada como grave a tenor de lo establecido en el artículo

46 del Decreto de 29 de julio de 1987, y la cuantía es correcta puesto que la Administración podía imponerla entre el límite mínimo de 100.000 pesetas hasta los 5.000.000, por tanto, fijarla en 150.000 pesetas parece perfectamente correcto.

Por cuanto antecede, vista la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso

interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley

29/1998, de 13 de julio). El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 9 de mayo de 2002.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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