Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 123 de 30/06/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente "Recreativos Cross Alcalá, S.L.", de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 12 de mayo de dos mil tres.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador SE-21/02-MR tramitado en instancia, se fundamenta en el Acta/Denuncia levantada el 7 de diciembre de 2002, por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en virtud de la cual se hacen constar los siguientes hechos:

En el establecimiento denominado Bar "Los Once Hermanos" se hallaban instaladas y en funcionamiento las máquinas recreativas tipo B, modelos Diamond King y Cirsa Super Sevens, con matrículas SE-17352 y SE-19709, propiedad de la Empresa Operadora Recreativos Cross Alcalá, S.L., careciendo de boletines de instalación, para el local donde se encontraban instaladas.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad denunciada multa de 1.700 euros por cada una de las máquinas, ascendiendo el montante total de la sanción a 3.400 euros, como responsable de sendas infracciones a lo dispuesto en el art. 25.4 de la Ley 2/86 de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con los arts., 24 y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; revistiendo el carácter de grave de acuerdo con el art..1 de la citada Ley y

53.1 del referido Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que sucintamente expone:

1.? La máquina modelo Diamond King, tenía boletín de instalación para el establecimiento de referencia, tal y como se recoge en el Antecedente de Hecho Primero de la Propuesta de Resolución.

2.? Respecto a la máquina modelo Cirsa Super Sevens, su instalación en el mencionado establecimiento fue solicitada el

27 de noviembre de 2001, pero que no fue tramitada debido a la problemática que expone.

3.? Conculcación del principio de Proporcionalidad.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1, en relación con el

107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el

art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

Por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), artículo 3.4, la resolución de recursos administrativos en el ámbito competencial de la Consejería de Gobernación, ha sido delegada en su Secretaría General Técnica.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la

organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente

recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su instalación.

I I I

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía "... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del Reglamento... la actividad

administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al número de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín".

Igualmente la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento".

Asimismo la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

En lo atinente a las alegaciones formuladas por el recurrente en el apartado 1.?, encuentran respuesta adecuada y suficiente en el informe emitido por el órgano a quo el 15 de enero de

2003, al amparo del artículo 114.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, al hilo de cuya dicción literal: "Hay que informar que lo que se expone en el Antecedente Primero de la Propuesta de Resolución son los datos identificativos de cada una de las máquinas, y entre ellos las autorizaciones de instalación con las que contaban en el momento de redactar dicha Propuesta, esto es, el 8 de noviembre de 2002. Pero no significa que dicha autorización existiera en el momento de la denuncia, es decir, el 7 de diciembre de 2001. Lo que se comprueba en el Sistema de Información de Juego es que la máquina en cuestión no obtuvo autorización de instalación para el Bar de referencia hasta el

7 de marzo de 2002, es decir, tres meses después de la

denuncia. En la fecha de ésta el local para el que la máquina estaba autorizada era el Bar Miguez, sito en la C/ Silos, núm.

15, de la misma localidad". Por lo tanto, en ningún momento se ha producido el error arg?ido por el recurrente.

En cuanto a las alegaciones del apartado segundo, contra la denegación de una autorización caben todos los recursos y actuaciones que la Ley permite, pero en ningún caso la reacción por la vía de hecho mediante la instalación de la máquina, tal y como se ha explicitado en los antecedentes jurídicos II y III, estableciendo a este respecto el informe antes aludido que: "... efectivamente se solicitó autorización para la instalación en el Bar los Once Hermanos el 27 de noviembre de

2001, estando instalada la máquina sin haber obtenido la autorización el 7 de diciembre de 2001, ... la solicitud de instalación se entregó sin la preceptiva Tasa de Gestión, que le fue requerida mediante oficio de 5 de diciembre de 2001, y que fue archivada declarando el desistimiento el 20 de marzo de

2002, por no haber sido aportada".

En lo que se refiere a la contravención del principio de proporcionalidad, las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el artículo 55.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; así, los criterios de dosimetría punitiva observados para graduar la sanción son los detallados en el fundamento de derecho cuarto de la Propuesta de Resolución, explicitados en el meritado informe, a cuyo tenor literal: "Al respecto hay que partir de que el tramo de sanciones previstas para las infracciones tipificadas como graves es de 601 a 30.050 euros, por lo que parece poco apropiado calificar de desproporcionada y excesiva una sanción de 1.700 euros (por cada infracción), máxime cuando se ha apreciado la reincidencia constatada como circunstancia agravante. La escasa cuantía de la sanción se justifica precisamente porque lo que se imputa es la carencia de

autorización de instalación, pero no la de explotación. De no haber sido así, la sanción propuesta e impuesta hubiera sido muy superior. Por otro lado, no se considera oportuno tener en cuenta como atenuante el que la solicitud se hubiera presentado con anterioridad a la denuncia porque tal circuns

tancia puede atenuar la sanción cuando es indicativa de una voluntad clara de la empresa de proceder a la regularización de la situación de la máquina. Pero como se ha expresado, la solicitud se presentó careciendo de un elemento fundamental par su tramitación, la Tasa de Gestión, el cual además depende exclusivamente de la propia empresa, y dada su escasa cuantía, el hecho de que fuera requerida su presentación y ésta no se produjese, no puede servir para poner de manifiesto la

espontánea voluntad de la empresa de regularizar la situación documental de la máquina, sino más bien lo contrario".

Habiéndose respetado, como corolario de lo expuesto,

escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden

18.6.01). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Sevilla, 9 de junio de 2003.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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