Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 197 de 14/10/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña Juliet F. Collins en nombre y representación de "Holiday Shop, S.L.", de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 7 de julio de 2003.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes A N T E C E D E N T E S

Primero. El Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó Resolución por la que se impuso a la entidad mercantil Holiday Shop, S.L., una sanción económica por un importe de tres mil seiscientos euros (3.600 E), al considerar probada la infracción administrativa prevista y calificada como grave y sancionable según los artículos 34.4,

34.6, 34.10 y 35 de la Ley 26/84, de 19 de julio General de Consumidores y Usuarios y artículos 3.1.3, 3.3.4, 7.2 y 6.4 del Real Decreto 1945/83, de 22 de junio, y ello en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad y artículos 2 y 8 de la Ley 26/84, de 19 de julio, General de Consumidores y Usuarios.

Segundo. En la referida Resolución se declararon como hechos probados que, de la documentación existente en las Reclamaciones, en la publicidad que la mencionada empresa hace del premio que otorga a los reclamantes, se señala de forma destacada que le han correspondido a cada uno de ellos, "Totalmente gratis una semana para 4 personas en un hotel de lujo y sin ninguna obligación por su parte de efectuar gasto alguno en el mismo". En realidad, para hacer efectivo el premio, se les exigía a los premiados abonar 15.000 ptas. en concepto de fianza y 4.000 ptas. en concepto de gastos de administración, calificándose esta publicidad como engañosa.

Tercero. Notificada la resolución la interesada interpuso recurso de alzada en el que alega, sucintamente:

1. Que la publicidad calificada de engañosa no lo era en absoluto pues el folletín publicitario recogía de forma repetida, clara y precisa la necesidad de consignar la suma de

15.000 ptas., en concepto de fianza reintegrable al finalizar la estancia no teniendo por tanto concepto de gasto y que las

4.000 ptas. se abonan a la empresa como gastos de tramitación de la reserva de la estancia gratuita en la que consiste y que no existía peligrosidad o nocividad de la promoción; y que si los destinatarios del bono reserva no han podido disfrutar de la estancia ofertada se ha debido a causas a ellos imputables, y que Holiday Shop, S.L., haciendo gala de buena fe, procedió con anterioridad a devolver a los reclamantes las sumas entregadas por éstos.

2. Falta de proporcionalidad.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el art.

4.2 del Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica

de la Consejería de Gobernación, modificado por los Decretos

373/2000, de 28 de julio, y 223/2002, de 3 de septiembre, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación .

Actualmente, de acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico

(art. 3.4.a).

Segundo. Es necesario recordar el hecho por el que se sanciona: publicidad que la mencionada empresa hace del premio que otorga a los reclamantes, se señala de forma destacada que le han correspondido a cada uno de ellos, "Totalmente gratis una semana para 4 personas en un hotel de lujo y sin ninguna obligación por su parte de efectuar gasto alguno en el mismo". En realidad, para hacer efectivo el premio, se les exigía a los premiados abonar 15.000 ptas. en concepto de fianza y 4.000 ptas. en concepto de gastos de administración.

El artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad dispone que "Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de

perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos

fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios".

A la vista de lo anterior, ha de entenderse la existencia de publicidad engañosa, en relación con el art. 34, apartados 6 y

10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio.

En efecto como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 898/1998 Granada, Andalucía (Sala de lo

Contencioso-Administrativo), de 29 junio en recurso

contencioso-administrativo núm. 3617/1994 nos dice que:

"En este punto hay que destacar que lo que se sanciona por la Administración es la publicidad engañosa. Para conocer qué se puede entender por ella, la Ley de Publicidad 34/1988, de 11 noviembre en sus artículos 4 y 5 describe con toda claridad, primero su concepto y luego los criterios para su apreciación. Así ... es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos

fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios y para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuanta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones

concernientes a: Las características de los bienes, actividades o servicios. Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación... Condiciones jurídicas y económicas de

adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios... Motivos de la oferta..." Y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 435/1996 Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9.ª), de

22 mayo en recurso contencioso-administrativo núm. 1287/1993 establece que:

"En este precepto se contemplan dos aspectos de la publicidad: uno, referente a la información intrínsecamente considerada, y que comprende no sólo la información que se da a conocer sino, también, a su presentación; y, otra, que supone una información a medias, debido a la ocultación u omisión de datos del producto o servicio, objeto de la publicidad. Es decir, que la "publicidad engañosa" supone falta de veracidad de las

características, en general, de un producto o servicio, bien porque no sea verdad, bien debido a que no se dan a conocer datos fundamentales de dicho producto o servicio.

Junto a este requisito "objetivo", el precepto exige una condición subjetiva, cual es la de que la "publicidad" de esas características induzca o pueda inducir a error a sus

destinatarios.

En este sentido, la Jurisprudencia tiene declarado que "la verdad publicitaria ha de interpretarse más que en riguroso significado metafísico en función del objeto o finalidad publicitaria, para evitar creaciones de publicidad faltas de verdad o deformadas o concebidas en términos inspiradores en el sujeto destinatario de errores sobre aspectos del producto" (STS, Sala 3.ª, 2 de febrero de 1974).

De idéntico interés es la sentencia del Juzgado de lo

Contencioso Administrativo núm. Tres de Málaga, de fecha 6 de octubre de 2000, recaída en el recurso contencioso

administrativo núm. 226/2000, en el que la parte demandante resulta ser la misma empresa aquí recurrente, y que por su interés parcialmente transcribimos: "En las alegaciones presentadas al notificarle la incoación, dicha actora

manifiesta que "se le informó -se refiere a la reclamante- por el personal de dichas promotoras (...) de que le correspondía el alojamiento gratuito durante una semana para cuatro personas en un apartahotel de lujo, así como del requisito de satisfacer una cantidad de 19.000 pesetas..."; añadiendo que "la peculiar naturaleza de este obsequio obliga a quien pretenda disfrutar de él, a formalizar, una reserva de la estancia ofrecida..., de cuya tramitación se encargará, por cuenta del cliente, Holiday Shop, S.L., "toda la labor de gestión... hace que Holiday Shop, S.L. exija del cliente una cantidad de 4.000 pesetas...", "el obsequio es totalmente gratuito", pero la tramitación de la reserva "constituye un gasto adicional e independiente del obsequio en sí", "... el obsequiado consignará al formalizar su aceptación 19.000 pesetas", de las cuales 15.000 pesetas corresponden a fianza y 4.000 pesetas a la compensación de costes surgidos".

"Por lo expuesto y actuado en el expediente se aprecia

claramente que la actora realizó una actividad en el caso enjuiciado que induce o puede inducir a error a sus

destinatarios, luego la publicidad es engañosa, pues no otro significado puede tener un mensaje de obsequio totalmente gratis, que luego implica desembolsos económicos; actuación que es perfectamente subsumible en los tipos infractores señalados por la resolución combatida, pues no se puede negar que la actividad desarrollada crea cuando menos confusión e impide reconocer la verdadera naturaleza del servicio, y no cabe aludir a servicios adicionales, ni a la existencia de un marketing agresivo, para justificar la conducta transgresora, pues como consta en la propuesta de la resolución recurrida no se da siquiera opción al agraciado con el premio para gestionar por su cuenta la reserva, de donde resulta que la misma es un gasto inherente al premio que, por tanto, no se puede disfrutar de forma totalmente gratuita".

Respecto a la alegación de que no existía peligrosidad o nocividad de la promoción, y que Holiday Shop, S.L., haciendo gala de buena fe, procedió con anterioridad a devolver a los reclamantes las sumas entregadas por éstos, no altera en modo alguno la tipificación de los hechos; en el derecho

administrativo sancionador rige el principio de culpabilidad, recogido como uno de los inspiradores de la potestad

sancionadora por el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, si bien hay que matizar respecto a dicha afirmación que para responder de las infracciones administrativas basta que las personas que sean responsables de las mismas lo sean aun a título de simple inobservancia (además de por dolo, culpa o negligencia): "Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurí

dicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia".

Tercero. De acuerdo con la graduación establecida en el art. 36 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, autoriza para las

infracciones leves multa de hasta 500.000 ptas. y para las infracciones graves multa de hasta 2.500.000 ptas.; el

principio de proporcionalidad, que rige el Derecho sancionador, exige que la aplicación de la sanción pecuniaria concreta ha de efectuarse conforme a este principio, atendiendo al alcance de la antijuridicidad de la conducta contemplada y al reproche social que ésta merece, y en concreto a los parámetros que incorpora el art. 10.2 del R.D. 1945/83 (volumen de ventas, cuantía del beneficio ilícito obtenido, efecto perjudicial de la infracción en los precios y el consumo, y el dolo, culpa y reincidencia), sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.2 del mismo Real Decreto; la resolución impugnada califica los hechos con el carácter de grave. Atendiendo a la infracción cometida, en relación con los múltiples afectados, la sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes establecidos en la normativa citada para las infracciones calificadas como graves, no existiendo pues desproporción en la misma.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Juliet F. Collins, en nombre y representación de Holiday Shop, S.L., contra la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga en el procedimiento sancionador núm. 4/02, y en consecuencia, confirmar íntegramente la sanción impuesta a Holiday Shop, S.L., por importe de tres mil

seiscientos euros (3.600 E).

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.S., El Viceconsejero (Orden de 27.6.2003). Fdo: Sergio Moreno

Monrové."

Sevilla, 25 de septiembre de 2003.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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