Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 197 de 14/10/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Antonio García Torre en nombre y representación de "Promociones Ferrromán 96, SL", de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 25 de junio de 2003 Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó la Resolución de referencia, por la que se impone a la entidad una sanción de doscientas mil pesetas (200.000 ptas.) o mil doscientos dos euros (1.202,02 E), tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, porque de la documentación existente tras reclamación de consumidora se desprende que tras firma de contrato de compraventa de vivienda y aparcamiento en el edificio "Paseo del Coto" estableciendo la memoria de calidades que tendrán tendedero todas las viviendas, siendo que el piso 3.? B del portal 1, objeto contractual, queda desprovisto de él al eliminarse la ventana del salón comedor, produciendo un perjuicio a la compradora que da lugar a la responsabilidad de la vendedora.

Además en el contrato se introducen tres cláusulas abusivas:

a) Los gastos correspondientes a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta se hacen recaer sobre la compradora.

b) La imposición por la vendedora de fedatario público, haciendo renunciar a la compradora del derecho que le asiste para su elección.

c) El establecimiento de una pérdida del 20% para la compradora por incumplimiento contractual, sin contemplar la indemnización, por una cantidad equivalente, en caso de incumplimiento de la vendedora.

Tales hechos se califican con carácter leve sancionable en los arts. 34.4, 34.9 y 35 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, y arts. 3.1.3 y 6.4 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, y ello en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la citada Ley, al establecer que las acciones u omisiones de los que faciliten o suministran productos a los consumidores causantes de daños o perjuicios a estos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, y en la Disposición Adicional primera añadida a la Ley 26/1984 por la ley 7/98, que establece que serán abusivas las cláusulas siguientes: a) en su apartado V.22, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional (en relación a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta; b) en su apartado V.27, la renuncia al derecho del consumidor a la elección de fedatario público (en relación a la imposición por la vendedora de dicho fedatario) y c) en su apartado III.16, la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional (en relación a la pérdida del 20% para la compradora por incumplimiento contractual).

Segundo. Contra la anterior Resolución la recurrente interpuso recurso de alzada, alegando, en síntesis que:

- Que respecto a la inclusión en el contrato de compraventa de tres cláusulas abusivas se debió a un error de la asesoría jurídica de la empresa, como ya se expresó en el escrito de 13 de septiembre de 2001.

- En cuanto a la eliminación del tendedero, se realizó para dar cumplimiento a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación: razones de seguridad.

- Que no se ha producido una conducta sancionable, conforme a los postulados de la STC de 8 de junio de 1981.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del gobierno y la administración de la Comunidad Autónoma, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por los Decretos 373/2000, de 16 de mayo y 323/2002, de 3 de

septiembre, y la Orden de 18 de junio de 2001, artículo 3.4, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. La entidad recurrente alega inexistencia de infracción ya que todo se debió a un error; el error que alega la

recurrente no es suficiente para enervar la responsabilidad de la infracción pues el elemento culpabilista esencial en cualquier infracción administrativa con rango, incluso, de exigencia constitucional, no se excluye por la existencia del error, si se aprecia la existencia objetiva del mismo, toda vez que pudo disiparse con una diligencia que le era exigible, dado que ha de procurar que las ofertas dirigidas al público sean veraces, y a la vista de los antecedentes de hecho declarados probados en la tramitación del expediente, no puede prosperar la alegación en este sentido.

Tercero. El resto de las alegaciones no desvirtúan la realidad de los hechos, que deben declararse probados.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don José Antonio García Torre en nombre y representación de la entidad "Promociones Ferromán 96, S.L." contra Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Sevilla, 25 de septiembre de 2003.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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