Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 145 de 26/07/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Antonio González Cano en nombre y representación de "Malacor de Hostelería, S.L." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a 4 de junio de 2004.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 1 de julio de 2003 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba dictó una resolución por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción por un importe de 901,52 euros, al considerarle responsable de una infracción tipificada como grave en el art.

20.19 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía y a la Orden de la Consejería de Gobernación de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Los hechos considerados como probados fueron que el día 13 de diciembre de 2003 (en realidad, 2002), a las 5.20 horas, se pudo comprobar que en el establecimiento denominado "Bar el Olivo", sito en Avda. de la Juventud, Cª Los Silos, en la localidad de Priego de Córdoba (Córdoba), permanecía abierto al público y/o ejerciendo la actividad de establecimiento público después de la hora máxima de cierre fijada por las Autoridades competentes.

Segundo. Contra la citada resolución interpuso recurso de alzada la entidad interesada cuyas alegaciones, resumidamene, indican:

- Que había tenido conocimiento de los hechos cuando se le ha notificado la resolución.

- Que existe un error, provocador de nulidad, en cuanto a la fecha de los hechos.

- Que el establecimiento sí disponía de los impresos oficiales objeto de la denuncia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el art.

13 del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 3.4.a).

Segundo. En relación con la alegación referente a que conoció los hechos a través de la resolución, se ha de señalar en primer lugar, que consta en el expediente la notificación personal de la propuesta de resolución a través del Servicio de Correos y Telégrafos mediante el correspondiente acuse de recibo de fecha 10 de junio de 2003, siendo recepcionada por don José Pedro Bermudez Fuentes, con DNI núm. 44270582, en su calidad de empleado. Igualmente consta dicho documento

notificado personalmente (parece ser que al representante de la entidad, don Antonio González Cano), a través del Excmo. Ayuntamiento de Priego de Córdoba, con fecha 4 de junio de

2003. Por tanto, resulta evidente que la entidad recurrente había sido notificada de la propuesta de resolución y con ello de los hechos por los que se le sanciona. Todo ello, con independencia, como más adelante se verá, del previo

conocimiento de dichos hechos a través del acta-denuncia de la policía local, es decir, con anterioridad a la incoación del expediente.

No obstante, es preciso analizar la notificación del Acuerdo de Iniciación, de fecha 13 de enero de 2003. Respecto a él se ha de indicar que consta en el expediente una diligencia que muestra cómo, a través del Excmo. Ayuntamiento de Priego de Córdoba, se le intentó notificar personalmente a la entidad interesada dicho documento los días 16 de enero, 5 y 13 de febrero de 2003, a través de su representante, resultando infructuoso dicho trámite ante la ausencia del mismo.

De la observación de esta diligencia se desprende que la notificación del acuerdo de iniciación no fue la prevista en la normativa vigente, con independencia de que fueron tres intentos y no dos, al no constar en ella la hora en que se produjeron, tal y como señala el art. 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Téngase en cuenta que la constancia de dichos datos permite comprobar la exigencia legal de que los intentos de notificación personal se hagan en horas diferentes, prescripción cuyo objetivo, bajo la presunción de que solemos estar ausente a las mismas horas, es precisamente, aumentar las probabilidades de notificación personal.

Con posterioridad se procedió a su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 53 de 19 de marzo de 2003) y en el Tablón de Anuncios del Excmo. Ayuntamiento de Priego de Córdoba (Córdoba).

Dado que el sistema previsto en el artículo 59.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y publicación en el boletín oficial) se fundamenta en que se desconozcan los interesados, se ignore el lugar de la notificación o bien que intentada la notificación -se entiende que correctamente - no se hubiese podido practicar (en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002, Art. RJ 2002\4390; de

12 de abril de 2000, Ar. RJ 2000\4567 y 8 de abril de 1999, Ar. RJ 1999\3454), y teniéndose en cuenta que, como se ha

evidenciado, no se ha procedido correctamente al intento de notificación personal (al no constar la horas de los intentos de notificación personal), es evidente que no puede

considerarse como válida la notificación realizada del acuerdo de iniciación a través del BOJA y del tablón de edictos del Excmo. Ayuntamiento de Priego de Córdoba (Córdoba).

Sin embargo, esta infracción de las normas de procedimiento detectada no conllevaría la nulidad de las actuaciones, en primer lugar, porque sólo se trata de un trámite -eliminando con ello la posibilidad de nulidad radical, art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 -, y en segundo lugar, porque el recurrente sí que fue notificado personalmente de la propuesta de resolución, con la posibilidad por ello de oponer las alegaciones y presentar los documentos e informaciones que hubiera estimado pertinentes

-derecho que, por otra parte, no usó -. Dicha circunstancia supone la inexistencia de efectiva indefensión -requisito exigido por el art. 63 de la Ley 30/1992-, que es, conforme a lo que señalan el Tribunal Supremo y el Tribunal

Constitucional, la única razón que puede llevar a estimar relevantes esas omisiones de trámites formales en el

procedimiento. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 24 de febrero de 2000, recurso núm. 1495/1996, la cual dispone:

"(...) De cualquier manera, lo trascendente es que la falta de notificación haya producido al interesado efectiva indefensión, pues las garantías del art. 24 de la Constitución rigen el procedimiento administrativo sancionador igual que en el proceso penal, y en nuestro caso no hay tal indefensión, pues los hechos imputados en la Resolución acordando la iniciación del procedimiento, los de la Propuesta de Resolución

sancionadora y los de la Resolución definitiva son los mismos, y también lo es la calificación que de ellos se hace en las tres resoluciones, y como al recurrente se le concedió la oportunidad, en la Propuesta de Resolución, de formular alegaciones, acceder a la documentación del Expediente y aportar nuevos documentos, realizando dicho recurrente

alegaciones (...), lo cierto es que tal omisión no le provoca efectiva indefensión , que es conforme a lo que señalan el Tribunal Supremo y Constitucional, la única razón que puede llevar a estimar relevantes esas omisiones de trámites formales en el procedimiento."

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada de 21 de octubre de 1996 (Art. RJCA 1996/1377):

"La primera, que se sustenta en que no se le notificó

personalmente la incoación del expediente y el pliego de cargos, haciéndolo por medio del BOP de 1 de diciembre de 1989, cuando constaba su domicilio, no puede ser aceptada.(...) Mas en cualquier caso, la doctrina jurisprudencial, ya desde la lejana Sentencia de 27 enero 1936, reafirmada desde la

promulgación de la Ley Jurisdiccional, hasta nuestros días, viene proclamando la procedencia -parsimonia y moderación, refiere aquella sentencia- con la que ha de ser aplicada la teoría jurídica de las nulidades de los actos administrativos, excluyéndola, entre otros supuestos, en el de que exista la convicción de que con una nulidad de actuaciones sólo se conseguiría una pérdida de esfuerzo y de tiempo al no ser imaginable que con ello se iba a llegar a resultado distinto, exigiendo además, no sólo que se prescinda de trámite esencial, sino que además se produzca indefensión. Y en el caso de autos, sobre lo ya dicho, nada de ello ocurre, en cuanto que, en cualquier caso, aunque pudiera caber sospecha de aquellos defectos que aduce, que el propio expediente contradice, sí que se le notificó la propuesta de resolución, disponiendo aún de un plazo de ocho días para alegar lo que conviniere a su Derecho, como efectivamente hizo, y lo ha tenido en esta vía jurisdiccional."

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1991 (Art. RJ 1991/1397):

"(...); en segundo término, el que el pliego de cargos no haya sido notificado a la interesada, supuesto el que así hay sido, ya que las actuaciones figura constancia de que se le entregó y no quiso firmar, carece de toda virtud invalidante conforme al art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo -hoy art.

63.2 de la Ley 30/1992-, ya que ni ello desposeyó al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin obviamente, ni produjo indefensión en la misma, la (se entiende "ya" ) que posteriormente fue notificada de la propuesta de resolución y del acuerdo sancionador e hizo contra esos actos las

alegaciones que estimó procedentes; (...)."

Tercero. En relación con los hechos que figuran en la

resolución es preciso aclarar una serie de cuestiones:

Ciertamente tanto en el fundamento derecho primero, apartado primero, de la resolución como de la propuesta, figura como fecha de los hechos probados -y denunciados- el día 13 de diciembre de 2003. No obstante, también figuran en el

fundamento segundo de ambos documentos la fecha correctamente :

13 de diciembre de 2002. Además, consta en el expediente el acta-denuncia, conteniendo la firma del representante de la entidad recurrente como prueba de que ha leído dicho documento ( y entregada una copia), donde aparecen correctamente tanto la fecha como la hora de la denuncia.

Consecuentemente, se llega a la conclusión de que tanto en la propuesta de resolución como en la resolución se ha cometido, parcialmente, un error material a la hora de señalar el año de la denuncia. No obstante, dado , en primer lugar, su carácter evidente y manifiesto (téngase en cuenta que la fecha de la resolución impugnada es la de 1 de julio de 2003); en segundo lugar, que en los mismos documentos y a continuación se indica correctamente el año y, en último lugar, el conocimiento por el recurrente del contenido de la denuncia - donde también figuran correctamente dichos datos -, se considera, desde un punto de vista lógico y racional, que no ha existido una auténtica situación de indefensión material, requisito

esencial, como anteriormente se ha señalado, para apreciar la nulidad de las actuaciones, siendo, por otra parte, el error corregible de acuerdo con lo previsto en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo sancionador.

Por tanto, no puede ser aceptada la mera alegación formal del recurrente.

Cuarto. Por último, y en relación con la alegación relativa a la disposición en el establecimiento de los documentos oficiales, sólo resta indicar que, dado que la infracción sancionada obedecía a un incumplimiento del horario de cierre, se considera que dicha alegación es fruto de un error del recurrente.

Vista la normativa citadas, y demás normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Antonio González Cano en nombre y representación de la entidad

denominada "Malacor de Hostelería S.L.", confirmando la resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba de fecha 1 de julio de 2003 y recaída en el expediente sancionador núm. CO-14/2003 (S.L. 14.763). Notifíquese a la interesada con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso

administrativa.

Sevilla, 12 de julio de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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