Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 214 de 03/11/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Marco Antonio Arenas Ramírez en nombre y representación de "Iberian Telemarketing Selectivo Europeo, S.L." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de julio de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 19 de junio de 2002 el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga acordó la iniciación de expediente sancionador contra Free interprises, S.L. por publicidad engañosa y por no atender los requerimientos de la Administración.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el 3 de diciembre dictó resolución por la que se impone a Iberian Telemarketing Selectivo Europeo, S.L., una sanción de 1.500 euros por infracción a los artículos 4 de la Ley general de publicidad y 8, 13 y 34.8 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios tipificada en los artículos 34.4, 6 y 8 y 35 de la citada Ley y en los artículos

3.1.4, 3.3.4, 5.1 y 7.2 del R.D. 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

Tercero. Notificada la resolución, la entidad interesada interpuso el 17 de enero de 2003 recurso de alzada, alegando:

- Vulneración del principio de tipicidad.

- En ningún caso la infracción sería grave.

- Solicita la suspensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y

39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Como pone de manifiesto la entidad recurrente, las reclamaciones de los dos consumidores son muy diferentes, por lo que debemos estudiar separadamente.

1. Con respecto a la primera, de quien no llegó a contratar, de la propia reclamación se desprende que lo que reclama en principio es el posible mal uso de sus datos personales, por lo que debemos ver si, como dice la resolución recurrida, hay publicidad engañosa.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres de Málaga, de 6 de octubre de 2000, recaída en el recurso núm./2000, al estudiar un supuesto de publicidad engañosa, decía:

Por lo expuesto y actuado en el expediente se aprecia

claramente que la actora realizó una actividad en el caso enjuiciado que induce o puede inducir a error a sus

destinatarios, luego la publicidad es engañosa, pues no otro significado puede tener un mensaje de obsequio totalmente gratis, que luego implica desembolsos económicos; actuación que es perfectamente subsumible en los tipos infractores señalados por la resolución combatida, pues no se puede negar que la actividad desarrollada crea cuando menos confusión e impide reconocer la verdadera naturaleza del servicio, y no cabe aludir a servicios adicionales, ni a la existencia de un marketing agresivo, para justificar la conducta transgresora, pues como consta en la propuesta de la resolución recurrida no se da siquiera opción al agraciado con el premio para

gestionar por su cuenta la reserva, de donde resulta que la misma es un gasto inherente al premio que, por tanto, no se puede disfrutar de forma totalmente gratuita.

En el caso presente, tras decir que se trata de la entrega de un "importe/obsequio" (el diccionario de la Real Academia define obsequio como "regalo que se hace") después advierte que puede haber gastos, por lo que el regalo tiene un precio y estamos en el supuesto visto en la sentencia.

2. El segundo reclamante se queja, además de que no le

informaron debidamente del contrato, de que no han tramitado la venta y reintegrado las cantidades satisfechas. Extraña en este caso que siendo el contrato de 17 de febrero de 2001 (folios 52 y 53) y comprometiéndose la recurrente a financiar las ocho primeras mensualidades (el cliente pagaría sólo 6.718 de las 42.718 pesetas), en los movimientos de cuenta (folio

50) aparecieran cargos por 42.758 pesetas en los meses de abril, mayo y junio. Sin embargo, al no haberse incidido en esta cuestión, no vamos a analizarla.

La cuestión que sí debemos ver es si se trata de publicidad engañosa la cláusula 7 del contrato de adhesión suscrito por el reclamante y la recurrente, que dice textualmente: "En caso de que el adquirente esté interesado en la cesión o alquiler de su derecho de uso y disfrute, Free Enterprise, S.L., está en condiciones de llevar la tramitación de dicho servicio, la cual se llevará a cabo de la siguiente forma". Mientras que de su lectura se puede entender que la recurrente garantiza esa operación, otra posible interpretación es que hará lo posible, es decir, gestionará sin garantizar el resultado esa cesión o alquiler y si no lo consigue, el contratante tendrá que seguir pagando sin más.

En la escritura de protocolización de acta aportada por la recurrente (folio 24 del expediente), se señala como uno de los requisitos que deben cumplir los seleccionados en la promoción "que estén dispuestos a escuchar una presentación de vacaciones con una duración mínima de 90 minutos". Eso quiere decir, sin necesidad de tener una gran imaginación, que fueron bombardeados con las maravillas de la oferta y que no habría problema alguno en caso de que quisieran echarse atrás. Ello supone publicidad engañosa porque de cualquier manera,

incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor: quienes aceptaron la oferta lo hicieron con el convencimiento de que tenían las espaldas guardadas para el caso de que no quisieran seguir adelante.

Tercero. Por último, y sobre no atender el requerimiento realizado por la Administración, obra en el expediente (folio

43) el acuse de haberlo recibido por correos el 1 de febrero de 2002, por lo que no puede acogerse lo alegado en el recurso de que no había sido notificado a una empleada con el DNI debidamente consignado.

Cuarto. Alega que las infracciones en ningún caso serían graves. El artículo 7.1 del R.D. 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria establece que las infracciones contempladas en los artículos

3.1 y 4.3, se calificarán como graves y en este caso se ha sancionado por fraude, de acuerdo con su artículo 3.1.4, por lo que en origen las infracciones deben calificarse como graves. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las disposiciones sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso, debemos ver si también en esa norma la conducta debe calificarse como grave.

En la nueva norma la publicidad engañosa está prevista como infracción en su artículo 71.5.2.º, según el cual serán infracciones en materia de información y publicidad: (...) Hacer publicidad engañosa o subliminal, así como difundir anuncios en los que no aparezca su carácter publicitario o no se presenten perceptiblemente deslindados de los mensajes informativos, todo ello entendido conforme a la legislación general de publicidad y en cuanto pueda afectar a los

consumidores. Pero hay más: el apartado 6.4.º del citado artículo tipifica como infracción realizar prácticas tendentes directamente a excluir o reducir la libertad del consumidor para contratar una prestación, que encaja perfectamente en la segunda de las conductas puestas de manifiesto por los

reclamantes. Por lo tanto, las dos conductas denunciadas por los reclamantes están debidamente definidas como infracción, cuyo carácter de grave viene dado por el artículo 72.2.b) según el cual las infracciones calificadas inicialmente como leves pasarán a ser calificadas como graves cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: (...) b) Tratarse de una infracción continuada o práctica habitual y de la

documentación que obra en el expediente (folios 26 a 36) se deduce que es el modus operandi de la compañía.

Quinto. En cuanto a la cuantía de la sanción, la Ley permite para este tipo de infracciones calificadas graves la

imposición de multas de hasta 2.500.000 pesetas (15.025,30 euros). La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de

2002 nos señala que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar (...) un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría sancionadora" rigurosamente exigibles. En este caso, la sanción de 1.500 euros por tres infracciones está más cerca del límite inferior que del superior (15.025,30) de las posibles, estando incluso por debajo del máximo de las

infracciones leves que es de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), por lo que no procede su revisión.

Sexto. Con respecto a la suspensión solicitada, el artículo

138.3 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las resoluciones dictadas en procedimientos sancionadores serán ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa; por tanto, hasta tanto no se resuelva el presente recurso -que sí pone fin a esa vía, según su artículo 109 a)-, no es preciso conceder suspensión alguna.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones

concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Marco Antonio Arenas Ramírez, en representación de Iberian

Telemarketing Selectivo Europeo, S.L., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga recaída en el expediente PC 433/02, y en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico (por Decreto 199/2004), El Dtor. Gral. de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Sevilla, 18 de octubre de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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